HC 939510 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso em habeas corpus com pedido de liminar interposto por MARIA CLAUDIA ALFERES SANCHES contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO (Autos 5009036-37.2023.4.03.6181). O recorrente impetrou habeas corpus preventivo a fim de permitir o plantio de cannabis sativa para fins medicinais, que teve a ordem deferida pelo Juízo. A remessa necessária foi provida por meio de acórdão assim ementado (e-STJ fl. 35): PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. REMESSA OFICIAL. CONCESSÃO DESALVO-CONDUTO PARA IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE CANNABIS SATIVA PARAFINS MEDICINAIS. REMESSA OFICIAL PROVIDA. A defesa alega, em síntese, o preenchimento dos requisitos necessários à expedição do salvo-conduto. É o relatório. Decido. A Lei 11.343/2006 estabelece que a União pode autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput do art. 2ª, para uso exclusivamente medicinal, permite concluir tratamento legal díspar acerca do tema: enquanto o uso recreativo estabelece relação de tipicidade com a norma penal incriminadora, o uso medicinal, científico ou mesmo ritualístico-religioso não desafia persecução penal dentro dos limites regulamentares. (RHC n. 147.169/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.). Cabe aqui destacar que em 2020 a Organização das Nações Unidas (ONU), através da Comissão de Drogas Narcóticas, seguindo a recomendação da Organização Mundial da Saúde (OMS), retirou a cannabis da Lista IV da Convenção Única de Entorpecentes, reconhecendo o seu potencial medicinal e afastando-a da lista de substâncias consideradas de alto risco e sem valor medicinal. Tal processo de adequação se dá principalmente pela (re)descoberta do potencial terapêutico da maconha para tratar e/ou amenizar sintomas de diversas patologias. (ARIMA, Gabriella, FEIGES, André. Não é crime: cultivo doméstico de cannabis medicinal - Resp. 1.972.092/SP. Benedito Siciliano, Cristiano Verano, Ademar Borges. Homenagem ao ministro Rogerio Schietti. Ribeirão Preto, SP, Migalhas. 2023. p. 366) No entanto, há uma lacuna regulatória em relação a esse dispositivo específico. Dessa forma, aqueles que necessitam muitas vezes se veem obrigados a recorrer à importação de canabidiol como a única alternativa possível. Essa situação frequentemente resulta na interrupção do tratamento ou até mesmo na impossibilidade do mesmo, devido aos custos elevados. Com esse impasse, este Eg. STJ,com o julgamento do REsp 1.972.092, entendeu pela possibilidade da utilização do habeas corpus preventivo com objetivo de obter o salvo-conduto para importação, cultivo e produção artesanal do extrato de canabidiol, "uma vez que é possível, ao menos em tese, que os pacientes (ora recorridos) tenham suas condutas enquadradas no art. 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, punível com pena privativa de liberdade, é indiscutível o cabimento de habeas corpus para os fins por eles almejados: concessão de salvo-conduto para o plantio e o transporte de Cannabis sativa, da qual se pode extrair a substância necessária para a produção artesanal dos medicamentos prescritos para fins de tratamento de saúde" (REsp n. 1.972.092/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 14/06/2022, DJe 30/06/2022). Assim, ficando expresso que a pretensão do plantio da cannabis para fins medicinais não se amolda a nenhuma conduta tipificada na Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que não se objetiva a extração da droga para o entorpecimento. Objetiva-se a extração das propriedades medicinais da planta com o fim de se atenuar ou diminuir os sintomas de determinadas patologias que acometem as pessoas que postulam o cultivo, de forma que não há a adequação típica (formal e material) da conduta. (AgRg no HC n. 779.634/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.). É de conhecimento que existem inúmeros estudos científicos que comprovam a eficácia da denominada terapia canábica no tratamento de doenças, em especial para o controle de convulsões em pacientes portadores de epilepsia refratária e outros distúrbios de natureza neurológica assemelhados. Com efeito, desde 2015 a Agência Nacional de Vigilância Sanitária vem autorizando o uso medicinal de produtos à base de Cannabis sativa, havendo, atualmente, autorização sanitária para o uso de 18 fármacos. Trazendo o exame da matéria mais especificamente para o direito penal, tem se que o bem jurídico tutelado pela Lei de Drogas é a saúde pública, a qual não é prejudicada pelo uso medicinal da cannabis sativa. Dessa forma, ainda que eventualmente presente a tipicidade formal, não se revelaria presente a tipicidade material ou mesmo a tipicidade conglobante, haja vista ser do interesse do Estado, conforme anteriormente destacado, o cuidado com a saúde da população. (HC n. 779.289/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.) Assim, entendimento da Quinta Turma passou a corroborar o da Sexta Turma que, na sessão de julgamento do dia 14/6/2022, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Especial n. 1.972.092-SP do Ministério Público, e manteve a decisão do Tribunal de origem, que havia concedido habeas corpus preventivo. Então, ambas as turmas passaram a entender que o plantio e a aquisição das sementes da Cannabis sativa, para fins medicinais, não se trata de conduta criminosa, independente da regulamentação da ANVISA. (AgRg no HC n. 783.717/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 3/10/2023.) No mesmo julgamento a Terceira Seção desta Corte, concedeu o habeas corpus, a fim de garantir aos pacientes o salvo conduto, para obstar que qualquer órgão de persecução penal turbe ou embarace a aquisição de 10 sementes de Cannabis sp., bem como o cultivo de 7 plantas de Cannabis sp. e a extração do seu óleo: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CULTIVO DOMÉSTICO DA PLANTA CANNABIS SATIVA PARA FINS MEDICINAIS. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. UNIFORMIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS TURMAS CRIMINAIS. RISCO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DIREITO A SAÚDE PÚBLICA E A MELHOR QUALIDADE DE VIDA. REGULAMENTAÇÃO. OMISSÃO DA ANVISA E DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. 1. O conjunto probatório dos autos aponta que o uso medicinal do óleo extraído da planta Cannabis sativa encontra-se suficientemente demonstrado pela documentação médica, pois foram anexados Laudo Médico e receituários médicos, os quais indicam o uso do óleo medicinal (CBD Usa Hemp 6000mg full spectrum e Óleo CBD/THC 10%). 2. O entendimento da Quinta Turma passou a corroborar o da Sexta Turma que, na sessão de julgamento do dia 14/6/2022, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Especial n. 1.972.092-SP do Ministério Público, e manteve a decisão do Tribunal de origem, que havia concedido habeas corpus preventivo. Então, ambas as turmas passaram a entender que o plantio e a aquisição das sementes da Cannabis sativa, para fins medicinais, não se trata de conduta criminosa, independente da regulamentação da ANVISA. 3. Após o precedente paradigma da Sexta Turma, formou-se a jurisprudência, segundo a qual, "uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela ANVISA na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol - a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso - , não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos" (REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022). 4. Os fatos, ora apresentados pelos agravantes, não podem ser objeto da sanção penal, porque se tratam do exercício de um direito fundamental garantido na Constituição da República, e não há como, em matéria de saúde pública e melhor qualidade de vida, ignorar que "a função judicial acaba exercendo a competência institucional e a capacidade intelectual para fixar tais conceitos abstratos, atribuindo significado aos mesmos, concretizando-os, e até dando um alcance maior ao texto constitucional, bem como julgando os atos das outras funções do Poder Público que interpretam estes mesmos princípios" (DUTRA JÚNIOR, José Felicio. Constitucionalização de fatos sociais por meio da interpretação do Supremo Tribunal Federal: Análise de alguns julgados proativos da Suprema Corte Brasileira. Revista Cadernos de Direito, v. 1, n. 1, UDF: Brasília, 2019, pags. 205-206). 5. Agravo regimental provido, para conceder o habeas corpus, a fim de garantir aos pacientes o salvo-conduto, para obstar que qualquer órgão de persecução penal turbe ou embarace a aquisição de 10 (dez) sementes de Cannabis sp., bem como o cultivo de 7 (sete) plantas de Cannabis sp. e extração do óleo, por ser imprescindível para a sua qualidade de vida e saúde. Oficie-se à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e ao Ministério da Saúde. (AgRg no HC n. 783.717/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 3/10/2023.) A hipótese em apreço é semelhante ao precedente acima colacionado, pois foram anexados aos autos relatórios e exames médicos atestando a enfermidade pela qual a recorrente é acometida, conforme assentado pela sentença: "No caso em tela, a paciente MARIA CLAUDIA ALFERES SANCHES apresenta diagnóstico de ansiedade generalizada, comportamentos depressivos e insônia (relatório médico - ID 305533181), com tratamento médico indicado com o uso de óleo CBD para amenizar os sintomas, conforme receituário ID 305533179." (e-STJ Fl.42) Destacou-se, ainda, autorização para importação concedida pela ANVISA: "Consoante narra a inicial, apesar da autorização da Anvisa ter aprovado a regulamentação do registro e da venda de medicamentos à base de maconha em farmácias e drogarias no Brasil e de a paciente possuir comprovante de cadastro para importação excepcional de produto derivado da Cannabis (IDs 305533180 e 305533187), o medicamento não é encontrado com facilidade, além de possuir custo elevado." (e-STJ Fl.42) Ante o exposto, concedo a ordem de "habeas corpus" para conceder o salvo-conduto ao paciente para importação de sementes, transporte e cultivo da planta "Cannabis" em sua residência, para fins medicinais, exclusivamente, bem como impedir a prisão, a persecução ou qualquer outra medida de natureza penal em razão do cultivo artesanal da referida planta medicinal. A quantidade de sementes necessárias deverá ser definida pelo Juízo Federal local, mediante efetiva comprovação da necessidade. Fica vedada a comercialização, doação ou transferência a terceiros da matéria prima ou dos compostos derivados da erva. O benefício não impede o controle administrativo do processo de importação, plantio, cultura e transporte da substância, fora dos termos ora especificados. Publique-se. Intimem-se. EMENTA