HC 1014385 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JAMIL ISSY NETO contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO proferido no Recurso em Sentido Estrito n. 5042535-53.2024.4.02.5001/ES. Vê-se dos autos que o paciente, médico, foi autor de impetração originária visando à concessão de salvo-conduto para que se abstivessem os órgãos policiais da prática de atos de prisão e apreensão em razão do cultivo, uso, porte e importação de sementes e derivados da planta Cannabis sativa, exclusivamente para fins medicinais e conforme prescrição médica. O pleito foi formulado em razão de seu diagnóstico de tumor maligno no urotélio, distúrbios de ansiedade (CID F41) e distúrbios do sono (CID G47), constando autorização da ANVISA para importação de produtos derivados, receituário médico, certificado de curso de cultivo e extração, além de laudo agronômico. A ordem foi denegada pelo Juízo da 1ª Vara Federal Criminal de Vitória/ES sob o fundamento de que, com a entrada em vigor da Lei Estadual nº 11.968/2023, o fornecimento de medicamentos à base de canabidiol passaria a ser realizado pela rede pública estadual, afastando a necessidade de cultivo artesanal. Interposto recurso em sentido estrito, o Tribunal de origem negou-lhe provimento, sob os seguintes fundamentos: i) inadequação do habeas corpus para autorização de cultivo doméstico; ii) ausência de controle sanitário na produção artesanal, comprometendo a segurança do tratamento; iii) custo elevado da importação não descaracteriza a tipicidade penal da conduta. Sustenta o impetrante que a decisão do tribunal de origem encontra- se em dissonância com a jurisprudência deste colendo Superior Tribunal de Justiça, que admite a concessão de salvo-conduto para cultivo doméstico com fins terapêuticos, desde que amparado por prescrição médica e documentação técnica idônea. Ressalta, ainda, a presença de risco concreto de constrangimento ilegal em virtude da possibilidade de apreensão dos insumos e de eventual prisão em flagrante, diante da tipificação prevista nos artigos 28, §1º, e 33, inciso II, da Lei nº 11.343/2006. Requer liminarmente a concessão da ordem para impedir a prática de quaisquer atos de prisão, apreensão ou destruição das plantas e sementes destinadas ao tratamento do paciente. Alternativamente, postula a fixação de limite quantitativo com base no laudo agronômico (168 plantas e sementes anuais). No mérito, pugna pela concessão definitiva da ordem, com expedição de salvo-conduto para o cultivo e uso terapêutico da Cannabis sativa, inclusive para a importação das sementes necessárias ao tratamento. Sucessivamente, pleiteia a concessão da ordem de ofício. O pedido liminar foi indeferido às fls. 76/78. Informações prestadas às fls. 83/86. O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 94/104, opinando pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem de ofício. É o relatório. DECIDO. A ordem deve ser concedida de ofício. O Tribunal de origem manteve a sentença do Juízo de primeiro grau, indeferindo a emissão de salvo conduto, consignando, in verbis (fls. 10/14): Por isso, à vista da expressa proibição de plantio, cultivo, colheita e exploração da planta da Cannabis e de seus produtos, à exceção da existência de autorização legal ou regulamentar expedida pela União, com a finalidade de emprego dessas substâncias para fins médicos ou científicos, nos termos do art. 2º, caput, e parágrafo único, da Lei n.º 11.343/2006, tenho que, no caso, nenhuma ilegalidade pode ser reconhecida. O receio de sofrer constrangimento ilegal, portanto, afigura- se injustificável, pois, diante da ausência da regulamentação atribuída à ANVISA, simplesmente não há como excepcionar-se a proibição prevista no art. 2º, caput, da Lei n.º 11.343/2006. (..) O elevado custo da importação de produtos de cannabis também não é hábil a justificar que o paciente contorne o óbice legal através de habeas corpus, obtendo salvo-conduto e impedindo, assim, que as autoridades públicas competentes possam reprimir a eventual prática dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, decorrentes da importação de sementes, autocultivo, uso e porte da substância. Trata-se do uso oblíquo do remédio jurídico constitucional, o que não pode ser admitido, mesmo que sob a justificativa de promoção do direito à saúde previsto no art. 196 da Constituição Federal, pois, além dos motivos acima alinhados, essa prática jurisdicional deixa de observar outras vertentes normativas cogentes previstas no sistema jurídico brasileiro. De outro ângulo, admitindo-se, em tese, a possibilidade de concessão de salvo-conduto para a prática de conduta incidente na norma criminalizadora prevista no art. 33, § 1º, II, da Lei nº 11.343/2006, em prestígio ao direito fundamental de indivíduo à saúde, urge questionar quanto à eficácia terapêutica da dispensação de óleo extraído, artesanalmente, de Cannabis sativa cultivada em residência. A Lei n. 11.343/2006 estabelece que a União pode autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput do art. 2º para uso exclusivamente medicinal, permitindo concluir tratamento legal díspar acerca do tema: enquanto o uso recreativo estabelece relação de tipicidade com a norma penal incriminadora, o uso medicinal, científico ou mesmo ritualístico-religioso não desafia persecução penal dentro dos limites regulamentares (RHC n. 147.169/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/06/2022, DJe de 20/06/2022). No entanto, até o momento, referido dispositivo não foi regulamentado. Dessa forma, aqueles que necessitam de tal terapêutica muitas vezes se veem obrigados a recorrer à importação de canabidiol como a única alternativa possível. Essa situação frequentemente resulta na interrupção do tratamento ou até mesmo na sua impossibilidade devido aos custos elevados. Nesse sentido, esta Corte, no julgamento do REsp 1.972.092/SP, entendeu pela possibilidade da utilização do habeas corpus preventivo com objetivo de obter o salvo-conduto para importação, cultivo e produção artesanal do extrato de canabidiol, uma vez que é possível, ao menos em tese, que os pacientes (ora recorridos) tenham suas condutas enquadradas no art. 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, punível com pena privativa de liberdade, é indiscutível o cabimento de habeas corpus para os fins por eles almejados: concessão de salvo-conduto para o plantio e o transporte de Cannabis sativa, da qual se pode extrair a substância necessária para a produção artesanal dos medicamentos prescritos para fins de tratamento de saúde (REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/06/2022, DJe de 30/06/2022). A possibilidade excepcional de concessão de habeas corpus para fins de cultivo medicinal de cannabis sativa deve-se à omissão do órgão regulador na regulamentação do cultivo em si, pois tal conduta é expressamente autorizada no art. 2º, parágrafo único, da Lei de Drogas. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PEDIDO DE SALVO-CONDUTO. PLANTIO DE MACONHA PARA FINS MEDICINAIS. POSSIBILIDADE. AUTORIZAÇÃO PARA IMPORTAÇÃO DO MEDICAMENTO CONCEDIDA PELA ANVISA E PRESCRIÇÃO MÉDICA RELATANDO A NECESSIDADE DO USO. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ESPECIALIDADE DO MÉDICO PRESCRITOR. QUESTÃO ALHEIA AOS LIMITES DE COGNIÇÃO DO HABEAS CORPUS. QUANTIDADE AUTORIZADA PARA O CULTIVO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO AOS DITAMES FIXADOS EM CASOS SIMILARES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Hipótese em que o Agravado buscou a permissão para importar sementes, transportar e plantar Cannabis para fins medicinais, sob a afirmação de ser indispensável para o controle de sua enfermidade. 2. Considerando que o art. 2.º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/20006, expressamente autoriza o plantio, a cultura e a colheita de vegetais dos quais possam ser extraídas substâncias psicotrópicas, exclusivamente para fins medicinais, bem como que a omissão estatal em regulamentar tal cultivo tem deixado pacientes sob o risco de rigorosa reprimenda penal, não há como deixar de reconhecer a adequação procedimental do salvo-conduto. 3. À luz dos princípios da legalidade e da intervenção mínima, não cabe ao Direito Penal reprimir condutas sem a rigorosa adequação típico-normativa, o que não há em tais casos, já que o cultivo em questão não se destina à produção de substância entorpecente. Notadamente, o afastamento da intervenção penal configura meramente o reconhecimento de que a extração do óleo da cannabis sativa, mediante cultivo artesanal e lastreado em prescrição médica, não atenta contra o bem jurídico saúde pública, o que não conflita, de forma alguma, com a possibilidade de fiscalização ou de regulamentação administrativa pelas autoridades sanitárias competentes. 4. Comprovado nos autos que o Agravado obteve autorização da Anvisa para importação do medicamento canábico, e juntada documentação médica que demonstra a necessidade do uso do óleo extraído da Cannabis para o tratamento do quadro clínico do Agravado, há de ser concedida a medida pretendida. 5. Verifica-se a regular habilitação do médico responsável pelo tratamento do Agravado perante o órgão fiscalizador do exercício da profissão, conforme destacado pelo Ministério Público nas razões do presente recurso. Dessa forma, a questão afeta à área de especialização do médico remonta a um tema que escapa dos preceitos da presente via. Aliás, ao tratar dessa específica questão no emblemático julgamento do REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, estabeleceu a Sexta Turma: " e m acréscimo, faço lembrar que, por ocasião do julgamento do Tema n. 106 dos Recursos Repetitivos, este Superior Tribunal decidiu que o fornecimento de medicamentos por parte do Poder Público pode ser determinado com base em laudo subscrito pelo próprio médico que assiste o paciente, sem necessidade de perícia oficial. Basta, para tanto, que haja "Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS" (EDcl no REsp n. 1.657.156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª S., DJe 21/9/2018)." (fl. 25 do voto condutor do acórdão). 6. No que se refere à quantidade autorizada para o cultivo com fins medicinais, após melhor análise do caso, verifica-se que, de fato, a autorização de importação concedida pela Anvisa e o receituário fornecido pelo médico do Paciente não indicam o número de plantas necessárias para a extração do fármaco. E conforme pontuado pelo Agravante, a quantidade cujo plantio se pretende, ao ser analisada com a perspectiva do tratamento dado ao tema no âmbito desta Corte em situações similares, mostra-se dispare. 7. Com o objetivo de adequar e uniformizar o tratamento do tema, porque não verificada situação excepcional, adequado fixar a diretriz estabelecida pela Sexta Turma no julgamento do RHC n. 147.169/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, de modo a autorizar " o cultivo de 15 mudas de Cannabis sativa a cada 3 meses, totalizando 60 por ano, para uso exclusivo próprio, enquanto durar o tratamento, nos termos de autorização médica, a ser atualizada anualmente, que integra a presente ordem, até a regulamentação do art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006." 8. Agravo regimental do Ministério Público do Estado de Minas Gerais provido em parte. (AgRg no HC n. 779.634/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023). Nesse sentido, da relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, por unanimidade, o REsp n. 1.972.092/SP , interposto pelo Ministério Público Federal, ao qual foi negado provimento, mantendo-se a decisão do Tribunal de origem, que havia concedido habeas corpus preventivo. Então, ambas as turmas passaram a entender que o plantio e a aquisição das sementes da Cannabis sativa, para fins medicinais, não se trata de conduta criminosa, independente da regulamentação da ANVISA (AgRg no HC n. 783.717/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 3/10/2023). Confira-se, ainda: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CULTIVO DOMÉSTICO DA PLANTA CANNABIS SATIVA PARA FINS MEDICINAIS. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. UNIFORMIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS TURMAS CRIMINAIS. RISCO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DIREITO A SAÚDE PÚBLICA E A MELHOR QUALIDADE DE VIDA. REGULAMENTAÇÃO. OMISSÃO DA ANVISA E DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. 1. O conjunto probatório dos autos aponta que o uso medicinal do óleo extraído da planta Cannabis sativa encontra-se suficientemente demonstrado pela documentação médica, pois foram anexados Laudo Médico e receituários médicos, os quais indicam o uso do óleo medicinal (CBD Usa Hemp 6000mg full spectrum e Óleo CBD/THC 10%). 2. O entendimento da Quinta Turma passou a corroborar o da Sexta Turma que, na sessão de julgamento do dia 14/6/2022, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Especial n. 1.972.092-SP do Ministério Público, e manteve a decisão do Tribunal de origem, que havia concedido habeas corpus preventivo. Então, ambas as turmas passaram a entender que o plantio e a aquisição das sementes da Cannabis sativa, para fins medicinais, não se trata de conduta criminosa, independente da regulamentação da ANVISA. 3. Após o precedente paradigma da Sexta Turma, formou-se a jurisprudência, segundo a qual, "uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela ANVISA na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol - a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso - , não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos" (REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022). 4. Os fatos, ora apresentados pelos agravantes, não podem ser objeto da sanção penal, porque se tratam do exercício de um direito fundamental garantido na Constituição da República, e não há como, em matéria de saúde pública e melhor qualidade de vida, ignorar que "a função judicial acaba exercendo a competência institucional e a capacidade intelectual para fixar tais conceitos abstratos, atribuindo significado aos mesmos, concretizando-os, e até dando um alcance maior ao texto constitucional, bem como julgando os atos das outras funções do Poder Público que interpretam estes mesmos princípios" (DUTRA JÚNIOR, José Felicio. Constitucionalização de fatos sociais por meio da interpretação do Supremo Tribunal Federal: Análise de alguns julgados proativos da Suprema Corte Brasileira. Revista Cadernos de Direito, v. 1, n. 1, UDF: Brasília, 2019, pags. 205-206). 5. Agravo regimental provido, para conceder o habeas corpus, a fim de garantir aos pacientes o salvo-conduto, para obstar que qualquer órgão de persecução penal turbe ou embarace a aquisição de 10 (dez) sementes de Cannabis sp., bem como o cultivo de 7 (sete) plantas de Cannabis sp. e extração do óleo, por ser imprescindível para a sua qualidade de vida e saúde. Oficie-se à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e ao Ministério da Saúde. (AgRg no HC n. 783.717/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 3/10/2023). No caso, ficou satisfatoriamente demonstrada a necessidade do paciente de uso medicinal de substância à base de cannabis, conclusão estabelecida, inclusive, a partir da autorização fornecida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) para fins de importação da substância que se pretende obter a partir do cultivo da planta. Aliás, foram anexados aos autos : (i) receituário médico (fls.44/47), (ii) relatório médico (fls. 56/57), (iii) autorização da ANVISA para importação dos medicamentos prescritos (fl. 58), (iv) certificado de conclusão do Curso sobre Cannabis Medicinal, plantação e extração (fl. 66), (v) parecer técnico farmacêutico referente ao cultivo da planta (fl. 72). Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, em menor extensão, a fim de expedir salvo-conduto determinando a abstenção, pelos órgãos de persecução penal, de investigar, repreender ou atentar contra a liberdade de locomoção do paciente, assim como deixar de apreender e destruir as sementes e insumos destinados à produção do óleo de cannabis para o seu uso próprio e medicinal, limitado ao cultivo de 168 (cento e sessenta e oito) plantas fêmeas de cannabis por ano, enquanto durar o tratamento terapêutico, nos termos de autorização médica, a ser atualizada anualmente perante o Juízo competente. Fica vedada a comercialização, doação ou transferência a terceiros da matéria - prima ou dos compostos derivados da erva. O benefício não impede o controle administrativo do processo de importação, plantio, cultura e transporte da substância, fora dos termos ora especificados. Comunique-se , com urgência, ao Juízo de primeiro grau e ao Tribunal de origem. Publique-se. Intimem-se. EMENTA