HC 692535 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido liminar, impetrado em benefício de AIRTON FELIPE DIAS MARTINS,NATHALIA CHAIANE GONÇALVES SOARESe ROSA MARIA DIAS MARTINS, contra v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Depreende-se dos autos que os ora pacientes encontram-se presos, preventivamente, pela suposta prática do delito de tráfico de drogas. No presente mandamus, o impetrante alega a ocorrência de constrangimento ilegal consubstanciado na ausência de fundamentação idônea a justificar a decretação da segregação cautelar dos pacientes. Pondera que a prisão foi imposta pela gravidade abstrata da conduta supostamente praticada. Defende as boas condições pessoais favoráveis dos Pacientes. Requer, ao final, a revogação da prisão preventiva dos Pacientes e, subsidiariamente, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. A liminar deferida às fls. 202-204. O Ministério Público Federal, às fls. 211-233, manifestou-se pela concessão da ordem. É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. Pretendem os Pacientes,em síntese o reconhecimento da ausência de fundamentação idônea do acórdão que determinou a segregação cautelar. Inicialmente, cumpre ressaltar que a prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores (v.g. HC n. 93.498/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/10/2012). Nesse sentido é a sedimentada jurisprudência desta eg. Corte: HC n. 551.642/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 14/02/2020; HC n. 528.805/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJPE), DJe de 28/10/2019; HC n. 534.496/SP, Sexta Turma, Rel. Minª. Laurita Vaz, DJe de 25/10/2019; HC n. 500.370/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 29/04/2019. No caso em tela, não houve a devida fundamentação apta a justificar, em princípio, a manutenção da segregação cautelar, porquanto a prisão preventiva dosora pacientes foi decretada tão somente porque: "No que se refere ao pedido de decretação da prisão preventiva para agarantia da ordem pública, tenho que igualmente assiste razão ao Ministério Público. Segundo as disposições contidas artigo 312 do Código de ProcessoPenal3, para a decretação e/ou manutenção da prisão preventiva, visando à garantiada ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal oupara assegurar a aplicação da lei penal, é necessária a observância da presença deseus requisitos. O fumus comissi delicti, consubstancia-se na prova da existência docrime e indícios suficientes de autoria. Já o periculum libertatis, por seu turno, é operigo que decorre da liberdade do sujeito passivo, no caso os recorridos. .. Na espécie, os recorridos foram presos em flagrante pela supostaprática do delito de tráfico de drogas, cuja pena máxima autoriza a decretação dacautelar. Antes, porém, quando do exame do Auto de Prisão em Flagrante, oMagistrado de origem, como já dito, deixou de homologar o APF, relaxando a prisãodos imputados.Entretanto, como já demonstrado, não subsistem os fundamentosutilizados pelo Magistrado de piso para a não homologação do APF e, consequenterelaxamento da prisão. E, no caso, encontram-se presentes os requisitos autorizadores dadecretação da prisão cautelar, quais sejam, o fumus comissi delicti e o periculumlibertatis. O fumus comissi delicti vem amparado nos indícios suficientes deautoria e materialidade do delito de tráfico de drogas por todos os recorridos, umavez que presos em flagrante em sua residência, quando em posse das drogasanteriormente mencionadas. Cabe ressaltar que, ainda que a recorrida Rosa Maria tenha assumido,sozinha, a propriedade de todas as drogas apreendidas, tanto não é capaz de ensejara não decretação da prisão preventiva dos demais recorridos por ausência de indíciosde materialidade do delito. Isso porque, além de já ser de amplo conhecimento o fato detraficantes se utilizarem de tal estratégia para que somente um responda aos crimesdo grupo, no caso em tela houve a apreensão de drogas com todos os flagrados. Arecorrida Nathália, inclusive, foi avistada fracionando crack para venda. Outrossim, presente também o periculum libertatis, evidenciado pelagravidade concreta do delito imputado aos recorridos e a sua periculosidade, hajavista a apreensão de substância de alto potencial lesivo, que possivelmente seriadestinada à venda, eis que apreendida em conjunto com balança e outrosinstrumentos para fracionamento e embalagem de droga. Impende salientar que, no caso dos autos, cuida-se de uma substância(crack) altamente viciante, a qual tem a potencialidade de viciar já no primeirocontato e causar graves danos à saúde do usuário. Nesse efeito cascata, evidente estáo prejuízo à sociedade, seja na esfera da segurança pública, seja em relação aosistema público de saúde. Dessa forma a decretação da prisão preventiva tem a finalidade degarantir a ordem pública, resguardando a sociedade ordeira da reiteração criminosa. Impende ressaltar que a prisão preventiva não implica em ofensa aoprincípio constitucional da presunção de não culpabilidade, por que possui naturezacautelar e foi recepcionada pela Constituição Federal, como observa artigo 5º,incisos LXI e LXVI. Tampouco configura antecipação de pena, conformeprecedente que colaciono: .. "(fls. 186-199). A análise do trecho transcrito, portanto, permite reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, uma vez que os fundamentos que dão suporte à prisão cautelar do paciente, não se ajustam à orientação jurisprudencial desta Corte, uma vez que a simples invocação da gravidade genérica do delito, nem mesmo a quantidade de droga apreendida (8gramas de crack), não se revelam suficientes para autorizar a segregação cautelar com fundamento na garantia da ordem pública. Acerca da quaestio, destaco o seguinte precedente do col. Supremo Tribunal Federal: "PRISÃO PREVENTIVA - FUNDAMENTOS - IMPUTAÇÃO. A gravidade da imputação não respalda a prisão preventiva, sob pena de tornar-se, em certas situações, automática. PRISÃO PREVENTIVA - PRÁTICA DELITUOSA - SUPOSIÇÃO. A custódia preventiva que vise a regular instrução criminal deve calcar-se em dados concretos, não se podendo supor a prática de atos que objetivem embaraçá-la" (HC n. 114.661/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 1º/8/2014). Sobre o tema, ainda, os seguintes julgados desta Corte Superior de Justiça: "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DO DECRETO PRISIONAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. III - In casu, a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, não apresenta devida fundamentação, uma vez que a simples invocação da gravidade genérica do delito, nem mesmo a quantidade de droga apreendida (3,54 g de crack), não se revelam suficientes para autorizar a segregação cautelar com fundamento na garantia da ordem pública (HC n. 114.661/MG/STF, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de de 1º/8/2014). Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício para revogar a prisão preventiva do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso, e sem prejuízo da decretação de nova prisão, desde que concretamente fundamentada, ou da imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal" (HC 457.809/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 21/08/2018). "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 3. No caso dos autos, a prisão preventiva da paciente foi decretada com base em fundamentos genéricos relacionados à gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas, sem a observância do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal. Não foram apontados elementos concretos a justificar a segregação provisória. Nem mesmo a quantidade do entorpecente apreendido - 92,75 gramas de maconha -, pode ser considerada relevante a ponto de autorizar, por si só, a custódia cautelar da paciente, sobretudo quando considerada sua primariedade e bons antecedentes. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva da paciente, mediante a aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a critério do Juízo de primeiro grau" (HC 472.419/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 13/11/2018). "PROCESSUAL PENAL E PENAL. TEMA NÃO ENFRENTADO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. LIBERDADE PROVISÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. VEDAÇÃO APRIORÍSTICA E GENÉRICA. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE ABSTRATA. NULIDADE. 1. Matéria que não foi enfrentada na Corte de origem não pode ser analisada diretamente neste Tribunal Superior, sob pena de supressão de instância. 2. A gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas não serve de fundamento para a negativa da liberdade provisória, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da vedação apriorística e genérica prevista no art. 44 da Lei n. 11.343/2006. 3. É nula a decisão que decreta a prisão preventiva com base apenas na gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas, sem fundamentação concreta. 4. Recurso ordinário em habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, dado provimento para que o paciente responda ao processo em liberdade, mediante estabelecimento, pelo juízo de primeiro grau, das medidas cautelares diversas da prisão que entender cabíveis, salvo se por outro motivo estiver preso" (RHC n. 39.351/PE, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014, grifei). Na mesma linha, os seguintes precedentes: AgRg no HC n. 278.766/SP, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 26/8/2014; RHC n. 39.351/PE, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014; RHC n. 47.457/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 1º/9/2014; HC n. 275.352/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 2/9/2014. Assim, no que tange à segregação cautelar, tem-se que não houve a devida fundamentação apta a justificar a imposição da medida extrema, estando configurado o alegado constrangimento ilegal suportado pelos pacientes. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício, para, confirmando a liminar, revogar a prisão preventiva decretada em desfavor dos pacientes, salvo se por outro motivo estiverem presos, e sem prejuízo da decretação de nova prisão, desde que concretamente fundamentada, ou da imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. P. e I.