HC 687704 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de GABRIEL DE BAIRROS NETO, LEONARDO BORBA DA SILVA E MATEUS ALONSO TRINDADE, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Colhe-se dos autos que os pacientes tiveram a prisão em flagrante convertida em preventiva, pela suposta prática dos delitos tipificados nos arts. 33, caput, e 35 ambos da Lei n. 11.343/2006 e o paciente Mateus também pelo art. 16 da Lei 10.826/2003. Nesta Corte, a defesa argumenta ser ilegal a entrada das autoridades policiais na residência em questão sem mandado de busca e apreensão e sem a presença de justa causa que indicasse a ocorrência de flagrante delito no local. Ressalta que todas as provas decorrem da referida operação ilícita, sendo necessário, assim, o trancamento da ação penal, por ausência de justa causa. Requer, liminarmente e no mérito, o trancamento da ação penal, dada a nulidade das provas decorrentes da violação de domicílio. Liminar indeferida. Parecer ministerial pelo não conhecimento ou pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Quanto à alegada violação de domicílio, o acórdão impugnado encontra-se fundamentado nos seguintes termos: "Quanto à nulidade diante da alegada violação de domicílio, cumpre esclarecer que, nos termos do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, quando demonstrada situação de flagrância, autoriza-se excepcionalmente a busca domiciliar sem a prévia ordem judicial. Na hipótese, segundo as informações constantes no inquérito policial, especialmente da ocorrência policial, os agentes de segurança estavam investigando o homicídio de Cristiano, ocorrido dias antes, quando receberam da esposa de Cristiano um bilhete no qual informava que os autores do homicídio e as armas utilizadas na prática delitiva estariam em uma casa de janelas vermelhas, localizada na Rua Luis Santoli. De posse das informações, o setor de investigação deslocou- se até o local, oportunidade em que visualizaram três indivíduos em atitude suspeita, os quais, ao perceberem a aproximação dos policiais empreenderam fuga, correndo para o interior da casa de janelas vermelhas, tendo os agentes de segurança ingressado na residência, encontrando entorpecentes, dinheiro e munição no local (Evento 1, P_FLAGRANTE1, fl. 04). Desse modo, não verifico, a priori, a existência de violação de domicílio a impor a ilegalidade da prisão, pois, como visto, os agentes de segurança já tinham recebido informações de que a referida residência estaria sendo usada para armazenamento de armas, as quais supostamente foram utilizadas na prática de homicídio, o qual vitimou Cristiano. Ademais, conforme entendimento já sedimentado pelos Tribunais Superiores, o tráfico de drogas caracteriza-se como crime permanente, sendo prescindível a prévia expedição de mandado judicial na ação policial que, com o intuito de paralisar a ação criminosa, efetiva a apreensão das drogas, tendo em vista a constante situação de flagrância. Neste sentido, colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Felix Fischer: .. A salientar que a Corte Superior, em sede de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral (RE n. 603.616/TO, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de10/5/2016), fixou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. Destaco não desconhecer do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no HC nº 598.051/SP, em 2/3/2021. De toda sorte, com a máxima vênia aos respeitáveis argumentos utilizados, deixo de me inclinar, pois a decisão prolatada não é dotada de caráter vinculante. As fundadas razões para o ingresso no domicílio encontram-se, aparentemente, justificadas diante da informação de que a residência era utilizada para armazenar as armas supostamente empregadas em delito capital cuja investigação estava em curso, bem como pelo fato de o pacientes terem empreendido fuga para o interior do imóvel quando visualizaram os agentes de segurança pública, sendo os entorpecentes localizados na moradia. Desse modo, não verifico a alegada violação de domicílio" (e-STJ, fls. 93-94). Sobre o tema, esta Corte já se manifestou que, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal. Contudo, na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616 (Tema 280/STF), para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. A propósito: "Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso." (RE 603.616/RO, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, DJe 10/5/2016, grifou-se). Como se percebe dos fundamentos apresentados pelo Tribunal a quo, as fundadas razões para o ingresso no imóvel teriam sido a natureza permanente do tráfico, a existência de informação prévia sobre armazenamento de arma no local e a fuga dos agentes ao avistarem a Polícia. Em relação à tentativa de fuga do agente ao avistar policiais, deve-se salientar que, nos termos do entendimento da Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, tal circunstância, por si só, não configura a justa causa exigida para autorizar a mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio: "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. BUSCA DOMICILIAR. FALTA DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DE PROVAS CONFIGURADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Diz a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo paciente, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a permitir o ingresso em seu domicílio, sem seu consentimento - que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial (HC n. 415.332/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 21/8/2018). 2. Hipótese em que a invasão de domicílio pelos policiais se fundou tão somente no fato de o paciente ter adentrado rapidamente a sua residência quando avistou a viatura, o que não caracteriza elemento objetivo, seguro e racional apto a justificar a medida. 3. Ordem concedida para, reconhecida a ilicitude do ingresso dos policiais no domicílio do ora paciente, determinar o trancamento da Ação Penal n. 0000076-04.2017.8.26.0592, da Vara Criminal da comarca de Tupã/SP." (HC 435.465/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 09/11/2018, grifou-se). "HABEAS CORPUS. NULIDADE. CONDENAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ARTS. 12 E 16 DA LEI N. 10.826/2003. PRISÃO EM FLAGRANTE. BUSCA DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EVIDÊNCIA. .. 3. Na hipótese, os policiais franquearam a própria entrada no imóvel sem possuírem quaisquer indícios objetivos de que lá, no interior do domicílio, haveria a ocorrência de crimes. Apesar da conduta suspeita do paciente - abandonar a moto e empreender fuga diante da visualização da equipe policial -, ela, per si, não se apresenta como suficientemente idônea para denotar a fundada suposição de que estivesse ocorrendo a prática de infrações penais dentro da residência. 4. Ordem concedida para, reconhecida a ilicitude do ingresso dos policiais no domicílio do paciente, anular as provas obtidas a partir da busca domiciliar considerada ilícita e, consequentemente, a condenação proferida contra o paciente. Prejudicados os demais pedidos. (HC 364.359/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 12/03/2019, grifou-se). Deve-se frisar, ainda, que "a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida." (HC 512.418/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019.) Neste ensejo, vale destacar que em situação bastante semelhante à dos presentes autos, na qual se contou com "denúncia anônima" e fuga do morador após visualizar os policiais, a Sexta Turma desta Corte entendeu que, mesmo diante da conjugação de desses dois fatores, não se estaria diante de justa causa. Aquele Órgão julgador ressaltou a imprescindibilidade de prévia investigação policial para verificar a veracidade das informações recebidas: "PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CORRUPÇÃO DE MENORES. ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM ORDEM JUDICIAL E SEM ELEMENTOS MÍNIMOS DE TRAFICÂNCIA NO LOCAL. PRISÃO PREVENTIVA ILEGAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. 1. Ainda que esta Sexta Turma tenha admitido como fundamento para a prisão preventiva a relevante quantidade entorpecentes apreendidos em poder da paciente, tratando-se de 132 pedras de crack, 84 papelotes de cocaína e ainda 26 trouxinhas de maconha não foi apontado nenhum elemento idôneo para justificar a entrada dos policiais na residência da paciente, citando-se apenas a verificação de denúncias de tráfico de drogas que receberam através do "Disque Denúncia", e a fuga do adolescente. 2. Verifica-se ofensa ao direito fundamental da inviolabilidade do domicílio, determinado no art. 5º, inc. XI, da Constituição da República, quando não há referência a prévia investigação policial para verificar a possível veracidade das informações recebidas, não se tratando de averiguação de informações concretas e robustas acerca da traficância no domicilio violado. 3. Recurso em habeas corpus provido, para a soltura da recorrente, TEREZA RODRIGUES, e de ofício determinar o trancamento da Ação Penal n. 0001783-23.2016.8.26.0695." (RHC 83.501/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 05/04/2018; grifou-se). Desta feita, entende-se que, a partir da leitura do Tema 280/STF, resta mais adequado seguir o entendimento esposado pelo em. Min. Néfi Cordeiro, no RHC 83.501/SP, no sentido da exigência de prévia investigação policial quanto à veracidade das informações recebidas. Destaque-se não se está a exigir diligências profundas, mas sim breve averiguação, como, por exemplo, "campana" próxima à residência para verificar a movimentação na casa e outros elementos de informação que possam ratificar à notícia anônima. Nesse sentido: "RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TEMA 280/STF. FUGA ISOLADA DO SUSPEITO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DE PROVAS CONFIGURADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. No RE n.º 603.616/Tema 280/STF, a Suprema Corte asseverou que a flagrância posterior, sem demonstração de justa causa, não legitima o ingresso dos agentes do Estado em domicílio sem autorização judicial e fora das hipóteses constitucionalmente previstas (art. 5º, XI, da CF). 2. Apesar de se verificar precedentes desta Quinta Turma em sentido contrário, entende-se mais adequado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento que exige a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas (ex: "campana que ateste movimentação atípica na residência"). .. 4. Recurso em habeas corpus provido para que sejam declaradas ilícitas as provas derivadas do flagrante na ação penal n.º 0006327-46.2015.8.26.0224, em trâmite no Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Guarulhos/SP." (RHC 89.853/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus , mas concedo a ordem, de ofício , para que sejam declaradas ilícitas as provas derivadas do flagrante na ação penal n.º 5007211-69.2021.8.21.0013, em trâmite no Juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Erechim/RS. Desde que não existam outras provas, o feito deverá ser trancado, com a expedição do competente alvará de soltura em favor dos acusados, salvo se não estiverem detidos por outras razões. Publique-se. Intimem-se.