HC 700020 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de JEOVANE SANCHES DA CONCEIÇÃO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Pauloproferido no julgamento da Apelação n. 1503791-63.2021.8.26.0228. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, a 4 anos, 1mês e 23 dias de reclusão em regime inicialmente fechado, como incurso no art. 157, § 2º, II, c.c. art. 14, II, do Código Penal - CP (tentativa de roubo majorado pelo concurso de agentes),tendo sido absolvido da imputação doart. 180, caput, doCódigo Penal(fls. 25-35). Inconformados, a defesa e a acusação apelaram da sentença e o Tribunal de origem deu parcial provimento aos recursos, nos termos da seguinte ementa: APELAÇÃO CRIMINAL TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E RECEPTAÇÃO DOLOSA DE VEÍCULO AUTOMOTOR Sentença condenatória quanto ao roubo e absolutória no tocante à receptação Recurso ministerial Pretendida condenação do réu também no que diz respeito à receptação Possibilidade Materialidade e autoria delitivas sobejamente comprovadas nos autos, com relação a ambos os delitos Prova oral que dá conta de que a "res" estava em poder do agente, invertendo-se o ônus probatório Versão defensiva de que o acusado desconhecia a origem espúria do veículo precária Elementos que comprovam o dolo e a unidade de desígnios entre o réu e o comparsa (falecido) Receptação evidenciada Pedido de incremento da pena-base Cabimento Receptação de veículo automotor, perpetrada em comparsaria, observado o registro de atos infracionais em desfavor do réu Vida pregressa (incluindo prática de atos infracionais) que autoriza a majoração da básica Precedentes do STJ e do TJSP Afastamento da redução derivada da confissão espontânea Parcial acolhida Atenuante aproveitada para convencimento do juízo quanto ao crime de roubo, ofertada, em relação a este delito, de forma plena Réu que negou a receptação Recurso parcialmente provido. Recurso defensivo Redução da pena-base do roubo ao patamar de piso Inviabilidade Consequências do crime que não podem ser desprezadas Vítima que alegou forte abalo psicológico Crime cometido no período noturno, contra taxista que exercia a sua atividade laboral, mediante emprego de simulacro de arma de fogo Individualização da pena que não pode ser olvidada Extirpação da agravante disposta no art. 61, II, "j", do CP Descabimento Crime cometido durante período de calamidade pública, em plena pandemia de COVID-19 Inexigência legal de outros requisitos para caracterização da agravante Preponderância das atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa Necessidade Redução em fração máxima pela incidência do "conatus" Impertinência "Iter criminis" percorrido que se aproximou, em muito, da consumação Regime inicial fechado único adequado ante as circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente agora, com lançamento de condenação quanto ao crime de receptação Recurso parcialmente provido.(fls. 37-38). O impetrante alega que "não restou comprovado nas fases pré-processual ou em juízo que o paciente tenha praticado alguma conduta descrita no tipo descrito no art.180, caput, do Código Penal, não existindo punição para o carona ou que esteja no interior de veículo de origem ilícita conduzido por terceiro sem comprovação cabal acerca do liame subjetivo quanto à prática de qualquer verbo núcleo do tipo" (fl. 6). Sustenta quea existência de atos infracionais pretéritos não pode ser utilizada para incrementar a pena-basedo delito de receptação e "o mero valor do objeto receptado é fundamento insuficiente para, por si só, autorizar o incremento da pena base, porquanto o prejuízo material é atributo ínsito aos delitos patrimoniais, de modo a não superar a reprovabilidade comum ao tipo penal" (fl. 9). Alega que aagravante doart. 61, II, "j" do Código Penaldeverá ser reconhecida quando o agente se valer do estado de calamidade para praticar o crime, o que não ocorreu. Requer a absolvição ou a reduçãoda pena-base do delito de receptação e o decote da agravantena segunda fase da dosimetria. OMinistério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e pela "concessão da ordem, de ofício, em menor extensão, para redimensionar as penas fixadas em desfavor do ora paciente pela prática do crime de receptação" (fls. 70-76). É o relatório. Decido. O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de ofensa à liberdade de locomoção do ora paciente, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício. Conforme relatado, pretende-se a absolvição quanto ao crime de receptação e o refazimento da dosimetria da pena. O Tribunal de origem manteve a condenação pelocrimedoart. 157, 2º, II, doCP e condenou o réu pelo crime de receptação (art. 180, caput, do CP), adotando os seguintes fundamentos: Desta feita, diante de todo o amealhado, indubitável que o apelante também foi um dos autores da receptação em comento, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas. Como se viu, inconteste que a Tucson que estava em poder do réu e seus asseclas era objeto de roubo. E, como se sabe, tratando-se de crime de receptação, é dever daquele a quem se atribui a posse do bem oriundo de crime apresentar justificativa verossímil, o que, in casu, não ocorreu. Sobre o assunto: "É interessante assinalar, ainda, por relevante, que em se cuidando do crime descrito no art. 180, "caput", do Código Penal, a prova é sutil e difícil, daí avultando a importância dos fatos circunstanciais que envolvem a infração e a própria conduta do agente. Não é por outra razão que a jurisprudência, de forma reiterada e unânime, tem reconhecido que a posse injustificada da res inverte o ônus da prova, de tal sorte que é perfeitamente possível atribuir a responsabilidade pelo crime de receptação dolosa ao agente que recebe bens de origem espúria e não apresenta justificativa cabal e palpável a respeito do fato."(Ap. n.º0088214-36.2008.8.26.0050, Rel. Sérgio Coelho, j. em 10.11.2011). "Convém enfatizar, ainda, que, como automóvel estava na posse do apelante, cumpria-lhe trazer aos autos justificativa inequívoca e verossímil para esse fato jurídico, já que invertido o ônus da prova, não tendo ele, no entanto, se desincumbido disso. Em decorrência, fez transmudar em certeza a presunção de sua responsabilidade."(Ap. n.º 0005986-38.2007.8.26.005, Rel. Moreira da Silva, j. em 08.03.2012). De início, vale registrar que a alegação de que, por ocupar o banco do passageiro, o acusado não estaria conduzindo ou transportando o veículo, de modo que não poderia responder por receptação, não merece abrigo. Isso porque perfeitamente cabível a coautoria em crimes de receptação, bastando que o carona e o motorista estivessem agindo com ajuste de desígnios 1 , o que aqui se verifica. Demais disso, consigne-se: absolutamente improvável que o recorrente desconhecesse a origem espúria do veículo do qual se valeram para realização de grave crime patrimonial. Decerto, utilizava o veículo automotor com sinais identificadores adulterados, juntamente com os comparsas, visando a dificultar eventuais investigações. Com efeito, causa estranheza que o acusado desconhecesse que o comparsa falecido, seu amigo de infância (como bem lembrado pela nobre defensora), tivesse receptado o veículo (que já estava inclusive com emplacamento trocado), tomando ciência de tal fato apenas durante o calor da perseguição, quando este, numa epifania, resolveu revelar-lhe tal circunstância na iminência do acidente que lhe causou a morte, como sustentou ao ser interrogado. Sintomático, ainda, atribuir a autoria do crime em questão a sujeito falecido, o que sugere manobra conveniente para se esquivar da responsabilização criminal. Ora, a origem espúria do bem era de pleno conhecimento do réu, que também tentou fugir por ocasião da abordagem, tudo a indicar o dolo. Destarte, a condenação de Jeovane pelo crime de receptação também se apresenta imperativa(fls. 46-48). As instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, que estava evidenciada a prática da conduta delitiva pelo paciente.Acolher a tese defensiva de negativa de autoria demandaria aprofundado revolvimento fático, procedimento vedado na via estreita dohabeas corpus. Nesse sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NO ARESTO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE INQUISITORIAL E JUDICIAL.ABSOLVIÇÃO E OFENSA AO ART. 180, §1º, DO CP. SÚMULA 7/STJ. PROVA PERICIAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O julgado do Tribunal Estadual não padece de qualquer omissão ou nulidade na sua fundamentação, porquanto apreciou as teses relevantes para o deslinde da controvérsia, não estando o magistrado obrigado a se manifestar de acordo com os argumentos suscitados pelas partes quando já houver encontrado fundamento suficiente para por termo à demanda. 2. Consoante entendimento pacificado nesta Corte Superior, é inadmissível a condenação baseada exclusivamente em elementos colhidos na fase inquisitorial, sem a submissão ao crivo do contraditório. Todavia, no caso em tela, não obstante o acórdão tenha mencionado as provas produzidas durante a fase do inquérito policial, a condenação amparou-se em provas colhidas na etapa judicial, notadamente a testemunhal, com observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório. 3. A condenação decorreu de minucioso exame do acervo fático e probatório dos autos, de modo que a alteração do julgado, tal como pleiteado pela defesa, a fim de reconhecer a origem lícita das mercadorias e absolver o acusado, demandaria necessariamente a incursão naqueles elementos de prova, o que não é possível nesta via especial, a teor do que dispõe a Súmula 7/STJ. 4. Também não prospera a alegação de que a prova pericial realizada na delegacia é nula. Com efeito, o reconhecimento dos objetos não se deu pela simples afirmação de propriedade. Na espécie, o reconhecimento das peças receptadas foram ratificadas pelas demais provas produzidas nos autos, como o depoimento de testemunhas. Assim, uma vez que o reconhecimento extrajudicial das peças não foi o único fator de convicção do Juízo, pois complementado na fase judicial por outros elementos de prova, não há falar em nulidade, haja vista não se ter demonstrado eventual prejuízo, o qual nem ao menos se pode presumir, diante da existência de outras provas da autoria. 5. Por fim, quanto à incidência da qualificadora prevista no art.180, §1º, do CP, o Tribunal a quo concluiu que essa "ficou sobejamente comprovada, porquanto adquiridas as joias no exercício de atividade comercial, tendo o próprio réu admitido ser profissional do ramo" (e-STJ, fl. 1.993). Desse modo, para a exclusão da referida qualificadora também seria imprescindível o reexame do material fático e probatórios dos autos, o que, como visto, encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 857.546/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 23/08/2019). PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO PESSOAL DOS ACUSADOS. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EMPREGO DE MOTOCICLETA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ELEMENTO QUE NÃO DESBORDA DO ORDINÁRIO DO TIPO DE ROUBO. REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS. TERCEIRA FASE. CAUSAS DE AUMENTO. FRAÇÃO DE INCREMENTO PUNITIVO. SÚMULA 443/STJ. FALTA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A ELEVAÇÃO DA PENA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL, DE 1/3. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. UM DOS PACIENTES É PRIMÁRIO, COM AS VETORIAIS FAVORÁVEIS E PENA FINAL SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO IMPOSTO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. REGIME INICIALMENTE SEMIABERTO MAIS ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. .. - A instância a quo, após a análise minuciosa do acervo probatório reunido, notadamente dos depoimentos das testemunhas policiais, firmou o entendimento de que os ora pacientes, de fato, seriam os autores do roubo duplamente majorado apurado na origem. A reforma desse juízo de fato, para absolver os pacientes, é medida que não tem lugar no presente habeas corpus, via estreita, de cognição sumária, pois demandaria amplo reexame das provas coletadas. .. - Ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas do paciente PATRICK MARIANO DOS ANJOS PINHEIRO ao patamar de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 13 dias-multa, e as de DANIEL ASSIS SILVA ao montante de 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 16 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC 484.534/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 15/02/2019). Noutro giro, tem-se queacórdão impugnado fixou apena-base do delito de receptaçãonos seguintes termos: Raciocínio que se aproveita também como critério de fixação da pena relativa à receptação, prestando-se tal circunstância (valor do automóvel) com vetor negativo, também quanto a este delito. De fato, além do valor expressivo, automóveis são alvo de fiscalização ostensiva, o que releva maior reprovabilidade da conduta. Some-se que a receptação de veículos fomenta uma verdadeira cadeira delitiva, devendo ser tratada, mesmo, com maior rigor pelo Estado-Juiz. .. Por outro lado, em que pese o esforço defensivo, conquanto não se admita a utilização de atos infracionais para exacerbar a pena-base a título de maus antecedentes ou reincidência, a jurisprudência admite a sua consideração como indicação da reiteração na prática de atos ilícitos, para fins de aferição da necessidade apenamento mais severo. .. Sendo assim, o registro de atos infracionais pelo acusado deve refletir negativamente na sanção, merecendo confirmação o acréscimo fixado pelo juízo a quo no que se à pena-base do roubo, nesta etapa. No que diz respeito à receptação, consideradas as circunstâncias negativas acima pontuadas (valor do bem e presença de atos infracionais), acresce-se a pena-base em 1/6, a qual parte de 01 ano e 02 meses de reclusão, e 11 dias-multa. Na segunda etapa, era mesmo caso de incidência da agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal. Com efeito, inegável que os crimes foram cometidos durante período de calamidade pública, haja vista a pandemia de COVID-19. E é pertinente frisar: não obstante a argumentação inversa, trata-se de circunstância de caráter objetivo, bastando que o crime ocorra durante aquele estado emergencial, não havendo exigência legal da presença de outros requisitos para a sua configuração. Decerto, é de notório conhecimento o estado de calamidade pública decorrente da pandemia do COVID-19 ao tempo dos fatos, conforme Decreto Legislativo nº 06, de 20 de março de 2020. Assim, qualquer indivíduo que tenha cometido ou cometa crimes no período compreendido no citado decreto, como no caso em comento, terá sua pena agravada, na medida em que se vale de uma situação dramática pela qual passa o país e o mundo para delinquir. Irrelevante, ainda, que não seja o criminoso o provocador da situação excepcional. O que prevalece é sua atitude de se valer das facilidades que dela decorrem, como, v.g., o isolamento social, com diminuição do policiamento(fls. 52-57). A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpustem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. No caso, houve o aumento das penas básicas em razão do valor do veículo objeto da receptação e dos registros de atos infracionais, verifica-se que o incremento da pena-base foi estabelecidocom base em elementos inerentes ao tipo penal.Ademais, as anotações de atos infracionais não constituem fundamento idôneo para a exasperação da pena básica.Confiram-se, a propósito: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BEM RECEPTADO DE ALTO VALOR. VEÍCULO AUTOMOTOR. MAIOR GRAU DE CENSURA NÃO EVIDENCIADO. ELEMENTO DO CRIME. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONFIGURADA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. RÉU REINCIDENTE. SÚMULA 269/STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte -HC 535.063, TerceiraSeção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, PrimeiraTurma, Rel. Min.Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, SegundaTurma, Rel. Min.Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. O fato de o bem receptado se tratar de veículo automotor, bem de alto valor, não permite, isoladamente, a majoração da pena-base, porque traduz elemento do crime e não revela um maior grau de reprovação da conduta. Precedentes. 4. Consoante o disposto na Súmula 269/STJ, "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". 5. Em que pese tratar-se de paciente reincidente, afastada a circunstância judicial desfavoravelmente valorada pelas instâncias ordinárias, a pena-base restou estabelecida no mínimo legal, sem que tenha sido declinado fundamento concreto a justificar a fixação do regime prisional fechado. Não tendo a reprimenda imposta superado os 4 anos de reclusão, o paciente faz jus ao regime semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano e 2 meses de reclusão, mais o pagamento de 11 dias-multa, e estabelecer o regime semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda imposta. (HC 623.429/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, , DJe 26/02/2021). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA ANTE A EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO E ATOS INFRACIONAIS. REGIME MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 440/STJ E 718 E 719/STF. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de aumentar a pena-base, tampouco prestam-se a caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social. 2. A existência de ações penais em curso e de atos infracionais anteriores não constitui em principio fundamento válido para justificar a negativa da minorante do tráfico privilegiado. Precedentes. 3. Uma vez estabelecido regime mais gravoso com base na gravidade abstrata do delito, em contrariedade às Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF, tratando-se de réu primário e de bons antecedentes, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, faz jus ao regime aberto e à substituição das penas. 4. Agravo regimental improvido. (AgInt no REsp 1906504/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA,DJe 04/11/2021). Na segunda fase da dosimetria, entendo que deve ser afastada agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal, pois para sua incidência "é imprescindível a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância, e isso não foi devidamente demonstrado na hipótese em análise." (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 4/12/2020). In casu, não ficou demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta do paciente, razão pela qual essa agravante deve ser afastada. No mesmo sentido, as seguintes decisões: HC 614.137/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 02/02/2021, e HC 629.867/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JUNIOR, DJe 02/02/2021. Assim, não é o caso de incidência da referida agravante. Passo ao redimensionamento da pena do crime de receptação: Na primeira fase, afastada a valoração negativa das circunstâncias do crime,a pena-base permanece no patamar mínimo legalde 1anode reclusão e 10 dias-multa. Na segunda etapa, afastada a agravante do art. 61, II, "j", do CP e presente a atenuante da menoridade, conforme o acórdão, mantenho a pena no mesmo patamar de 1anode reclusão e 10 dias-multa, em observância à Súmula n. 231/STJ. Por fim, nos termos do acórdão, ausentes causas de diminuição ede aumento na terceira e última etapa da dosimetria da pena,fixo a reprimenda definitiva em 1(um) anode reclusão e 10dias-multa. Em razão do concurso material de crimes, as penas totais resultam em 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 18 dias-multa, em regime fechado, conformeo decidido no HC 700.086/SP, também impetrado em favor do paciente. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Contudo,concedo a ordem, de ofício, para redimensionar as penas, nos termos da fundamentação acima. Publique-se. Intimem-se