HC 673650 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de ANDREY DA CONCEIÇÃO SOARES, PEDRO HENRIQUE MOREIRA LEMOS DA SILVA e RAFAEL AVENDANA DE MACEDO ANTONIO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Consta dos autos que os pacientes foramcondenados como incursos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/06 e art.146 do Código Penal.OréuAndreyàs penas de 12 e 4 meses de reclusão e 1 ano de detenção, mais 2.000 dias-multa;o réuRafaelàs penas de 12 anos e 11 meses de reclusão e 1 ano, 1 mês e 10 dias de detenção, mais 2.050 dias-multa; e o réu Pedro,às penas de 10anos e10meses de reclusão e 1 ano de detenção, mais 1.780 dias-multa. Em grau recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo a fim de reduzir às penasdosréusAndrey e Rafaelpara12 anos e 1 mês de reclusão e 1741 dias-multa, e 1 ano e 13 dias de detenção;e o réuPedro para8anos, 5 meses e 2 dias de reclusão e 1043 dias-multa e 8 meses e 26 dias de detenção, todos em regime inicial fechado. Neste writ, alega a defesa, em suma, que "Da análise do caso em questão, verifica-se inexistirem provas de que os pacientes tenham se associado entre si e com indivíduo não identificado e traficantes, integrantes da facção Comando Vermelho de forma permanente e estável, com a intenção de facilitar ou propiciar o tráfico ilícito de entorpecentes." (e-STJ, fl. 8) Aduz que "A própria peça deflagradora da ação penal (doc. em anexo) narra que não é possível precisar a data da associação, muito menos discorre sobre a função supostamente exercida por cada indivíduo na associação, deixando de narrar com a individualidade e clareza necessárias as condutas dos pacientes, não tendo sido descrito qualquer comportamento penalmente relevante supostamentepraticado por estes que infringisse os ditames do art. 35 da Lei nº 11.343/06" (e-STJ, fls. 8-9). Assevera que, em relação ao paciente Pedro, deve ser reconhecido o redutor do tráfico privilegiado, tendo em vista que o réu é primário e possui bons antecedentes. Argumenta que "também, que não se pode rechaçar a aplicação do privilégio pelo simples fato dos pacientes Andrey e Rafael possuírem anotações penais diversas." (e-STJ, fl. 14) Aponta bis in idem na aplicação da pena, aduzindo que a quantidade/variedade de substâncias entorpecentes já fora utilizada por ocasião da primeira fase da dosimetria da pena. Sustenta que "Os fundamentos utilizados para o aumento das penas são equivocados, uma vez que se utilizam de elementares do próprio crime associativo para aumentar as penas-bases dos pacientes, o que significa bis in idem." (e-STJ, fl. 20) Requer, assim, a absolvição dos pacientes pelo delito de associação para o tráfico, a fixação do redutor do tráfico privilegiado, a redução da pena-base para o mínimo legal ou para a fração máxima de 1/6. Em relação ao paciente Pedro, pede, ainda, a alteração do regime prisional. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem(e-STJ, fls. 114-118). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. O pedido de absolvição pelo delito do art. 35 da Lei de Drogas não merece acolhimento.A sentença condenatória encontra-se assim fundamentada: "RAFAEL AVENDANA DE MACEDO ANTÔNIO, ANDREY DA CONCEIÇÃO SOARES E PEDRO HENRIQUE MOREIRA LEMOS DA SILVA, devidamente qualificados, respondem à presente pela prática do delito descrito na exordial de fls. 02A/02D a seguir transcrita: "1. No dia 13 de março de 2019, por volta das 17h, no interior de uma embarcação que navegava pela Baia de Guanabara, altura do bairro de Jurujuba, nas proximidades da Comunidade Cascarejo/Lazarito, nesta Comarca, os denunciados, agindo de forma livre e consciente, em comunhão de ações e desígnios entre si, traziam consigo, de forma compartilhada, e transportavam, para fins de ilícita mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal, 236,59 (duzentos e trinta e seis gramas e cinco decigramas) da substância entorpecente Cloridrato de Cocaína, na forma de pó, acondicionados em 550 (quinhentos e cinquenta) tubos plásticos, contendo as inscrições: "COMPLEXO JB Pó 10" e "COMPLEXO JB PÓ 20"; conforme descrito no auto de apreensão de fls. 27/28 e no laudo de exame de material entorpecente às fls. 31/32. 2. Em data que não se pode precisar, porém anteriormente até o dia 13 de março de 2019, no interior da comunidade Cascarejo/Lazarito, bairro Jurujuba, nesta cidade de Niterói, os denunciados, agindo de forma livre e consciente, associaram-se de forma estável e permanente entre si, bem como a outros elementos ainda não Identificados, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de entorpecentes, cooperando de forma direta ou indireta. Os crimes acima descritos foram praticados com emprego de arma de fogo e mediante processo de intimidação difusa ou coletiva, eis que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, os denunciados, livres e conscientemente, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, possuíam, de forma compartilhada, uma pistola, marca Taurus, modelo PT 809, calibre 9 mm, com numeração suprimida e com carregador contendo 09 (nove) munições do mesmo calibre; e uma granada de mão, conforme auto de apreensão de fls. 27/28. 3. Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, os denunciados, agindo de forma livre e consciente, em comunhão de ações e desígnios entre si, constrangeram as vítimas Hélio Gonçalves Xavier e Marcia de Oliveira, mediante grave ameaça representada pelo emprego de arma de fogo, a levá-los em seu barco a local a ser determinado por eles. Consta dos autos do IP que, no dia dos fatos, policiais civis lotados na 79º DP, com apoio de policiais militares do GAT/12º BPM, dividiram-se em duas equipes, objetivando incurslonar a comunidade Cascarejo/Lazarito por terra e pelo mar, em razão da Informação obtida de que traficantes daquela comunidade dominada pela facção criminosa Comando Vermelho, costumavam utilizar a saída para o mar como rota de fuga, durante as operações policiais. Assim é que, por volta das 17h foi iniciada a operação em terra, oportunidade em que a equiperesponsável pela vigilância das rotas de saída pelo mar avistou duas embarcações suspeitas, uma delas com três passageiros, enquanto a outra era ocupada por cinco elementos, razão pela qual efetuaram a abordagem. Realizada revista no interior da embarcação ocupada pelos denunciados RAFAEL, ANDREY e PEDRO HENRIQUE, e pelos nacionais Marcio de Oliveira e Helio Gonçalves Xavier, os policiais arrecadaram uma pistola de calibre 9mm, municiada, e uma sacola contendo 550 (quinhentos e cinquenta) pinos de cocaína. Além disso, após revista pessoal, foi apreendida uma granada na cintura do denunciado RAFAEL. Indagados, Marcio e Hélio narraram aos agentes que ambos estavam em terra se preparando para colocar a embarcação ao mar para iniciarem uma pescaria, quando foram abordados pelos denunciados RAFAEL, ANDREY e PEDRO HENRIQUE, que os constrangeram, mediante emprego de arma, a levá-los no barco. Assim é que, temendo por suas integridades físicas, Marcio e Helio obedeceram à ordem e transportaram os denunciados para o mar. Nesse ínterim, a outra embarcação, ocupada por Lennon Soares da Costa, Yan da Silva Costa Marins e Erijhonson Ribeiro Pereira, também foi abordada, porém, nenhum material ilícito foi encontrado nointerior do barco. Concluída a operação, os denunciados e os demais envolvidos foram conduzidos à Delegacia para apreciação dos fatos pela Autoridade Policial que, ao final, decidiu pela liberação de Marcia de Oliveira, Helio Gonçalves Xavier, Lennon Soares da Costa, Yan da Silva Costa Marins e Erijhonson Ribeiro Pereira por entender que nenhum deles possuía envolvimento com as condutas criminosas em tela. Pela quantidade e forma de acondicionamento, aliadas às circunstâncias da prisão, Infere-se que a substância entorpecente destinava-se ao comércio ilícito e que os denunciados estavam associados entre si e a outros elementos não identificados, para a prática do tráfico de drogas. Desta forma, sendo objetiva e subjetivamente típicas e reprováveis as condutas dos denunciados, não havendo qualquer descriminante a justificá-las, estão eles incursos nas sanções dos arts. 33, caput, e 35, ambos c/c art. 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06, e do art. 146, §1 0 (duas vezes n/f do art. 70), ambos do Código Penal, tudo na forma do art. 69 deste mesmo diploma legal". .. Denúncia, às fls. 02A/02D, recebida em 17/05/2019, às fls. 168. APF, às fls. 02/03. Termos de declarações, às fls. 08/14. RO, às fls. 15/17. Auto de apreensão, às fls. 27/28, e Autos de encaminhamento, às fls. 30, 34, 36 e 38. Laudo definitivo de entorpecente, às fls. 31/32, Laudo de exame de descrição de material, às fls. 152, Laudo de exame de arma de fogo e munições, às fls. 153/156 e 208/211, Laudo técnico, às fls. 216/219, Laudo de exame de descrição de material, às fls. 230. Audiência de custódia, às fls. 79/82, o Ministério Público requereu a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva dos acusados, a defesa a retirada das algemas, o relaxamento de prisão e, subsidiariamente, a concessão da liberdade provisória dos acusados. O Juízo da CEAC converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva dos acusados. FAC do réu Andrey, às fls. 90/94, do réu Rafael, às fls. 96/99, e do réu Pedro Henrique, às fls. 102/109. Cota ministerial, às fls. 127. AECD do réu Rafael, às fls. 132, do réu Pedro Henrique, às fls. 133, e do réu Andrey, às fls. 134. .. A materialidade ressaidos autos de fls. 27/28, 30, 34, 36 e 38, e dos laudos de fls. 31/32, 152/156, 208/211, 216/219 e 230, bem como da prova oral colhida. O policial civil Paulo Vinicius Barbosa (fls.198), afirmou em juízo que os acusados eram investigados pela 791 DP e já havia procedimentos que davam conta da participação destes no bando de traficantes que dominava a venda de drogas desde a comunidade do Preventório, como das comunidades de Jurujuba, e que, foi planejada uma operação policial para tentar capturar traficantes deste grupo, pois descobriram que os meliantes, fugiam pelo mar quando a polícia aparecia por terra, e diante disso, foi utilizado um drone da delegacia, para monitorar a movimentação dos bandidos assim que a polícia militar, viesse pelo continente, e ficaram policiais em embarcação descaracterizada aguardando a fuga dos bandidos pela água e, assim ocorreu, pois os policiais militares vieram pelo continente onde estavam os réus, e estes, para fugir, entraram num barco de pescadores e os ordenou a seguirem com eles, porém, o drone flagrou tal situação e o barco como os policiais abordou, ainda no mar, os réus naembarcação dos pescadores citados, apreendendo com estes as drogas citadas na inicial, bem como arma de fogo e uma granada de uso militar. O policial militar Romilson Moraes (fls.198) afirmou em Juízo que, no dia dos fatos, participou da operação em conjunto da Polícia Militar com policiais civis da 79º DP, compondo uma guarnição do GAT, e que foi feita progressão dos policiais por terra e pelo mar, com o apoio de um drone, e que ele atuou no efetivo que estava no mar numa embarcação e que foram comunicados pela equipe de terra sobre o barco em que os réus fugiam, e este foi abordado e os réus detidos, tendo sido apreendida uma granada das Forças Armadas, uma pistola e ainda material entorpecente embalado para venda, sendo que, no barco havia dois pescadores que confirmaram que os acusados entraram na embarcação deles mandando que saíssem dali. Os lesados Helio Xavier e Marcio de Oliveira (fls.198) narraram em juizo que estavam se preparando para sair para pescar, quando apareceram os acusados mandando de forma agressiva que eles remassem rápido para sair dali e que não tinham combinado nada com estes, sendo que Helio alegou sequer conhecer os mesmos e Marcio disse que os conhecia apenas de vista, e o primeiro disse ter tido medo de que os acusados fizessem mal a eles. .. Analisando o acervo dos autos, verifico que é o caso de acolhimento integral da acusação contida na denúncia contra os réus. O caso em tela descreve situação muito comum na rotina policial, como a abordagem de traficantes realizada por agentes policiais, quando os meliantes fugiam de área de tráfico de drogas dominada por facção criminosa com apreensão de drogas, arma e granada. Esse magistrado tem decidido reiteradamente, como titular desta 4ªVara Criminal, em casos como o destes autos, que a atuação de elementos presos em flagrante em posse de arma de fogo, entorpecentes e explosivo, em área de notório domínio de facção criminosa, constitui prova suficiente para comprovar a associação entre estes o os demais elementos do grupo de traficantes dominante na O localidade caracterizando o tipo penal do art. 35 da Lei 11.343/06. Isto porque, na atual sistemática do tráfico de drogas, nas comunidades onde ocorre venda de drogas, e são praticamente todas, não há em nenhuma delas, o tráfico independente, qual seja deum traficante sozinho e por sua conta e risco, tendo, obrigatoriamente que fazer parte do grupo de traficantes da região para vender drogas dentro da área de dominada por facção criminosa. Como é cediço, as facções criminosas dominaram de tal forma as comunidades mais carentes que, os moradores destas áreas e adjacências se tomaram reféns destes meliantes que determinam regras de conduta e comportamento a todos que transitam em seus domínios. Dessa forma, elementos, agindo livremente nestas áreas, com certeza atuam em conjunto com outros meliantes na venda de drogas num mesmo bando, estando sempre associados uns aos outros, fato de conhecimento de todos que ocorre diariamente nestas comunidades, e negar a validade da prisão em flagrante em tais circunstância com prova do crime de associação ao tráfico, exigindo que esta deve sempre ser corroboradas por outras provas produzidas em investigação policial anterior, me parece equivocado. Os depoimentos firmes dos policiais e dos lesados, deixaram clara a autoria dos acusados nos crimes a eles imputados na denúncia, sendo certo que a defesa não produziu qualquer prova que pudesse desmentir a palavra dos agentes, e as versões dos réus, sequer foram devidamente confirmadas por outras provas dos autos. A jurisprudência já firmou entendimento de que as declarações de policiais têm a mesma validade como a de qualquer outra testemunha devendo ser avaliada no contexto dos autos, sendo que, no caso em tela, não há nada que aponte que os agentes policiais tivessem intenção deliberada em prejudicar os réus por eles detidos. Assim, as circunstâncias da prisão dos acusados, detidos em fuga, numa embarcações conduzida por pescadores, obrigados pelos réus a seguirem pelo mar com eles e com o material ilícito, não deixam dúvidas que os entorpecentes apreendidos, pela grande quantidade, quinhentas embalagens e circunstâncias de apreensão, se destinavam ao comércio ilegal, e que os réus estavam associados entre si, e aos demais elementos do bando ali dominante, com o fim de vender drogas de modo reiterado,caracterizando os crimes de posse ilegal de drogas para fins de tráfico, de crime de associação para o tráfico com emprego de arma de fogo, e o crime de constrangimento ilegal qualificado em concurso formal. Quanto à causa de aumento do o emprego de arma prevista no art. 40, inciso IV da Lei 11.343/03, entendo que deva ser aplicada no crime de associação ao tráfico apenas, visto que o armamento utilizado pelos réus visava a garantia sua atuação no bando eles na venda de drogas daquela comunidade, sendo verdadeiro bis in idem, aplicar tal causa de aumento também no crime do art. 33 da Nova Lei de Drogas. Entendo incabível a diminuição de pena prevista no art.33, § 4 0 , da Lei 11.343/06 aos acusados, vez que é vedado tal benéfico para quem integre alguma organização criminosa. .. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL PARA CONDENAR ANDREY DA CONCEIÇÃO SOARES, RAFAEL AVENDANA DE MACEDO ANTONIO E PEDRO HENRIQUE MOREIRA LEMOS DA SILVA, todos nas penas dos arts. 33 e 35 c/c art. 40, inciso IV, da Lei 11.343/06 e art.146, §1º, duas vezes, na forma do art. 70, ambos do Código Penal, tudo na forma do art. 69, do Código Penal. Fixo as penas da seguinte forma: DO ACUSADO ANDREY DO TRÁFICO DE DROGAS A considerável quantidade de drogas aprendida com o réu e seus comparsas, cerca de quinhentas embalagens de cocaína, deve ser considerado na reprimenda, e, assim, fixo a pena base acima do mínimo legal em cinco anos e quatro meses de reclusão e quinhentos e sessenta dias-multa com base no coeficiente mínimo legal. A anotação da FAC do acusado de nº 01, esclarecida pela certidão de fls.277, demonstra que o mesmo é reincidente, e, com isso, aumento a pena em um quarto restando a mesma em seis anos e oito meses de reclusão e setecentos dias-multa com base no coeficiente mínimo legal. Como foi reconhecida a atenuante da menoridade em favor do réu, diminuo a pena em quatro meses restando a mesma em SEIS ANOS E QUATRO MESES DE RECLUSÃO E SEISCENTOS E OITENTA DIAS-MULTA com base no coeficiente mínimo legal, as quais tomo DEFINITIVAS. DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO O acusado é membro de facção criminosa violenta, Comando Vermelho, o que implica necessidade de maior rigor na reprimenda, e, assim, fixo a pena base acima no mínimo legal em três anos e quatro meses de reclusão e setecentos e vinte dias-multa com base no coeficiente mínimo legal. A anotação da FAC do acusado de nº 01, esclarecida pela certidão de fis.277, demonstra que o mesmo é reincidente, e, com isso, aumento a pena em um quarto restando a mesma em quatro anos e dois meses de reclusão e novecentos dias-multa, com base no coeficiente mínimo legal. Como foi reconhecida a atenuante da menoridade em favor do réu, diminuo a pena em dois meses restando a mesma em quatro anos de reclusão e oitocentos e oitenta dias-multa com base no coeficiente mínimo legal. Em razão da causa de aumento do art. 40, inciso IV, da Lei 11.343/06 reconhecida, considerando que foram usadas pelo bando do réu no dia dos fatos uma pistola 9mm com numeração suprimida e ainda um explosivo, uma granada, aumento a pena pela metade, restando a mesma em SEIS ANOS DE RECLUSÃO E MIL, TREZENTOS E VINTE DIAS-MULTA com base no coeficiente mínimo legal, as quais tomo DEFINITIVAS. DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM CONCURSO FORMAL Tendo sido reconhecido o concurso formal de entre os delitos de constrangimento contra as vítimas Hélio Xavier e Marcio de Oliveira, será fixada a pena de apenas um dos crimes com o acréscimo, ao final, definido pelo art. 70 do Código Penal. O crime foi praticado com o fim de garantir a fuga do réu e dos seus comparsas com emprego de arma de fogo sendo pelo menos três elementos que constrangeram pescadores a retirá-los dali obrigando à polícia a realizar uma perseguição marítima para alcançar os meliantes, e, diante de todas estas razões, fixo a pena base acima no mínimo legal em oito meses de detenção. A anotação da FAC do acusado de nº01, esclarecida pela certidão de fls.277, demonstra que o mesmo é reincidente, e, com isso, aumento a pena em um quarto restando a mesma em dez meses de detenção. Diante da atenuante da menoridade reconhecida em favor do réu, diminuo a pena em um mês, restando a mesma em nove meses e detenção. Como foi reconhecido o concurso formal, e, diante das consequências do crime para os dois ofendidos, aumento a pena em um terço, restando a mesma em UM ANO DE DETENÇÃO, a qual tomo DEFINITIVA. As penas corporais em relação Andrey, somadas, (art.69, CP) totalizam doze anos e quatro meses dereclusão, e ainda um ano de detenção, e as de multa em dois mil dias-multa com base no coeficiente mínimo legal. O regime inicial de cumprimento de pena para Andrey será o FECHADO, por ser ele reincidente, bem como, pela soma das penas nas condenações, pelas razões aduzidas na fixação da pena base, e, por se tratar de tráfico de drogas praticado por facção criminosa armada com emprego de arma de fogo, crime equiparado a hediondo, inviável por isso a substituição de pena e o sursis, face o regime de pena imposto. DO ACUSADO RAFAEL DO TRÁFICO DE DROGAS A considerável quantidade de drogas aprendida com o réu e seus comparsas, cerca de quinhentas embalagens de cocaína, deve ser considerado na reprimenda, e, assim, fixo a pena base acima do mínimo legal em cinco anos e quatro meses de reclusão e quinhentos e sessenta dias-multa com base no coeficiente mínimo legal. A anotação da FAC do acusado de nº 01, esclarecida pela certidão de fis.276, demonstra que o mesmo é reincidente, e, com isso, aumento a pena em um quarto restando a mesma em SEIS ANOS E OITO MESES DE RECLUSÃO E SETECENTOS DIAS-MULTA com base no coeficiente mínimo legal, as quais tomo DEFINITIVAS. DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO O acusado é membro de facção criminosa violenta, Comando Vermelho, o que implica necessidade de maior rigor na reprimenda, e, assim, fixo a pena base acima no mínimo legal em três anos e quatro meses de reclusão e setecentos e vinte dias-multa com base no coeficiente mínimo legal. A anotação da FAC do acusado de nº 01, esclarecida pela certidão de fls.276, demonstra que o mesmo é reincidente, e, com isso, aumento a pena em um quarto restando a mesma em quatro anos e dois meses de reclusão e novecentos dias-multa, com base no coeficiente mínimo legal. Em razão da causa de aumento do art. 40, inciso IV, da Lei 11.343/06 reconhecida, considerando que O foram usadas pelo bando do réu no dia dos fatos uma pistola 9mm com numeração suprimida e ainda um explosivo, uma granada, aumento a pena pela metade, restando a mesma em SEIS ANOS E TRÊS MESES DE RECLUSÃO E MIL, TREZENTOS E CINQUENTA DIAS-MULTA com base no coeficiente mínimo legal, as quais tomo DEFINITIVAS. DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUALIFICADO Tendo sido reconhecido o concurso formal de entre os delitos de constrangimento contra as vítimas Hélio Xavier e Marcio de Oliveira, será fixada a pena de apenas um dos crimes com o acréscimo, ao final, definido pelo art. 70 do Código Penal. O crime foi praticado com o fim de garantir a fuga do réu e dos seus comparsas com emprego de arma de fogo sendo pelo menos três elementos que constrangeram pescadores a retirá-los dali obrigando à polícia a realizar uma perseguição marítima para alcançar os meliantes, e, diante de todas estas razões, fixo a pena base acima no mínimo legal em oito meses de detenção. A anotação da FAC do acusado de nº 01, esclarecida pela certidão de fls.277, demonstra que o mesmoé reincidente, e, com isso, aumento a pena em um quarto restando a mesma em dez meses de detenção. Como foi reconhecido o concurso formal, e, diante das consequências do crime para os dois ofendidos, aumento a pena em um terço, restando a mesma em UM ANO, UM MÊS E DEZ DIAS DE DETENÇÃO, a qual tomo DEFINITIVA. As penas corporais em relação Rafael, somadas, (art.69, CP) totalizam doze anos e onze meses de reclusão, e ainda, um ano, um mês e dez dias de detenção, e as de multa em dois mil e cinquenta dias-multa com base no coeficiente mínimo legal. O regime inicial de cumprimento de pena para Rafael será o FECHADO, por ser ele reincidente, bem como, pela soma das penas nas condenações, pelas razões aduzidas na fixação da pena base, e, por se tratar de tráfico de drogas praticado por facção criminosa armada com emprego de arma de fogo, crime equiparado a hediondo, inviável por isso a substituição de pena e o sursis, face o regime de pena 1111 imposto. DO ACUSADO PEDRO HENRIQUE DO TRÁFICO DE DROGAS A considerável quantidade de drogas aprendida com o réu e seus comparsas, cerca de quinhentas embalagens de cocaína, deve ser considerado na reprimenda, bem como o fato de o réu, embora tecnicamente primário, responder a outros cinco processos criminais nesta comarca, pelos quais encontra-se preso, e, diante de todos estes fatos, fixo a pena base acima do mínimo legal em cinco anos e oito meses de reclusão e seiscentos dias-multa com base no coeficiente mínimo legal. Diante da atenuante da menoridade reconhecida em favor do réu, diminuo a pena em quatro meses restando a mesma em CINCO ANOS E QUATRO MESES DE RECLUSÃO E QUINHENTOS E OITENTA DIAS-MULTA com base no coeficiente mínimo legal, as quais tomo DEFINITIVAS. DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO O acusado é membro de facção criminosa violenta, Comando Vermelho, o que Implica necessidade de O maior rigor na reprimenda, bem como o fato de o réu, embora tecnicamente primário, responder a outros cinco processos criminais nesta comarca, pelos quais encontra-se preso, e, diante de todos estes fatos, fixo a pena base acima no mínimo legal em três anos e dez meses de reclusão e oitocentos e vinte dias-multa com base no coeficiente mínimo legal. Tendo em conta a atenuante da menoridade reconhecida em favor do acusado reduzo a pena em dois meses, restando a mesma em três anos e oito meses de reclusão, e oitocentos dias-multa com base no coeficiente mínimo legal. Em razão da causa de aumento do art. 40, inciso IV, da Lei 11.343/06 reconhecida, considerando que foram usadas pelo bando do réu no dia dos fatos uma pistola 9mm com numeração suprimida e ainda um explosivo, uma granada, aumento a pena pela metade, restando a mesma em CINCO ANOS E SEIS MESES DE RECLUSÃO E MIL E DUZENTOS DIAS-MULTA com base no coeficiente mínimo legal, as quais tomo DEFINITIVAS. DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUALIFICADO Tendo sido reconhecido o concurso formal de entre os delitos de constrangimento contra as vítimas Hélio Xavier e Marcio de Oliveira, será fixada a pena de apenas um dos crimes com o acréscimo, ao final, definido pelo art. 70 do Código Penal. O crime foi praticado com o fim da garantir a fuga do réu e dos seus comparsas com emprego de arma de fogo sendo pelo menos três elementos que constrangeram pescadores a retirá-los dali obrigando à polícia a realizar uma perseguição marítima para alcançar os meliantes, bem como o fato de o réu, embora tecnicamente primário, responder a outros cinco processos criminais nesta comarca, pelos quais encontra-se preso, e, diante de todas estas razões, fixo a pena base acima no mínimo legal em dez meses de detenção. Tendo em conta a atenuante reconhecida diminuo a pena em um mês, restando a mesma em nove meses de detenção Como foi reconhecido o concurso formal, e, diante das consequências do crime para os dois ofendidos, aumento a pena em um terço, restando a mesma em UM ANO DE DETENÇÃO, a qual tomo DEFINITIVA. As penas corporais em relação Pedro Henrique, somadas, (art.69, CP) totalizam dez anos e dez meses de reclusão, e ainda, um ano de detenção, e as de multa, em mil, setecentos e oitenta dias-multa com base no coeficiente mínimo legal. O regime inicial de cumprimento de pena para Pedro Henrique será o FECHADO, pela soma das penas nas condenações, pelas razões aduzidas na fixação da pena base, e, por se tratar de tráfico de drogas praticado por facção criminosa armada com emprego de arma de fogo, crime equiparado a hediondo, inviável por isso a substituição de pena e o sursis, face o regime de pena imposto. Condeno os réus nas custas. Quanto ao disposto no art.387§2º, do CPP, os acusados se encontram presos por este processo há cerca de nove meses e qualquer progressão de regime ou benefício deverá ser apreciado no juízo da execução quando será possível avaliar os aspectos subjetivos e objetivos necessários. Persistem os motivos que ensejaram a manutenção da prisão dos réus até aqui, mormente agora que se encontram condenados em regime fechado, e com isso, devem ser recomendados na prisão em que se encontram, só podendo recorrer se estiverem presos." (e-STJ, fls. 54-62; sem grifos no original) Por sua vez, no ponto, oacordão impugnado encontra-se fundamentado nos seguintes termos: " .. Do que se dessume dos autos, verifica-se que a quantidade, a forma de embalagem da droga apreendida, além da arma de fogo e da granada em poder dos apelantes, bem como a localidade em que se deu a prisão, conhecida como rota de fuga dos traficantes que atuam ali e que é dominada, como relataram as testemunhas, pela facção criminosa denominada Comando Vermelho, todo esse contexto factual deixa claro, a nosso sentir, que a destinação da substância tóxica era para o nefasto tráfico ilícito. Assim, não se pode acolher a pretensão absolutória em relação ao tráfico de drogas, já que provado à exaustão. Quanto ao crime de associação, melhor sorte não lhes socorre, eis que a apreensão de grande quantidade de droga, 236,5 g, embalada para fins de mercancia, juntamente com uma pistola calibre 9mm, com numeração raspada e uma granada e em local reconhecidamente de venda de drogas por facção criminosa denominada Comando Vermelho, fortalecem a prova quanto à participação efetiva na atividade dessa organização criminosa, restando indubitável que os apelantes estavam associados à traficância, com estabilidade e permanência. Ademais, repita-se, em sendo o local onde os apelantes foram presos conhecidamente dominado pela organização criminosa "Comando Vermelho", realça a certeza de que os acusados se encontravam associados ao tráfico local, uma vez que, notoriamente, jamais a facção criminosa Comando Vermelho permitiria que os réus exercessem atividade autônoma na região. Com relação ao pedido de redução da pena base fixada, verifica-se que o Juízo "a quo" fixou-a para o crime de tráfico, acima do mínimo legal, em razão da adversidade das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, com prevalência da regra prevista no artigo 42 da Lei 11.343/06, uma vezque considerou que a cocaína encontrada em poder dos apelantes, dada a sua quantidade, merecia um maior rigor na sua reprimenda, o que se apresenta correto. Portanto, que foi plenamente justificado o incremento da pena, sobretudo em razão do potencial lesivo à saúde do entorpecente apreendido, não estando, portanto, a decisão a merecer reparos neste aspecto. Da mesma forma, quanto ao crime de associação, tendo em vista pertencerem os apelantes a facção denominada Comando Vermelho e dada as circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como a correta interpretação que se deu ao artigo 42 da lei de drogas, a nosso sentir, o quantum fixado apresenta-se proporcional e razoável, uma vez que, como muito bem fundamentou o d.magistrado sentenciante, aquela facção criminosa é violenta e traz deletérios efeitos para a sociedade. No que se refere à pretensão de redução do quantum fixado em razão da agravante da reincidência, a mesma merece prosperar. Isso porque a reincidência é circunstância agravante genérica utilizada para diferenciar os que iniciaram a vida criminosa daqueles que são contumazes na atividade ilícita. Apresenta-se como efetivo corolário do princípio constitucional da individualização da pena prevista no art. 5º, LXVI da Carta Magna. Aquele que já foi condenado por um delito e comete outro delito pela segunda vez, há que suportar um grau de reprovação social e penal mais elevado do que aquele criminoso eventual ou não reincidente. A circunstância agravante encontra-se positivada no artigo 61, inciso I, do Código Penal, entendendo-se como impositiva a exasperação da pena quando atendidos os requisitos do artigo 64 do mesmo diploma legal. No caso concreto, efetivamente há decisum condenatório, transitado em julgado, apenas com relação aos apelantes Rafael e Andrey, não havendo que incidir para o apelante Pedro, neste aspecto, divergindo, com a devida vênia, da Il.Procuradoria de Justiça, já que apenas esse último não apresenta outras condenações transitadas em julgado. A exasperação da pena secundária em (um quarto), em razão da reincidência se mostra excessiva, não atendeu aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade. Por tal razão, vislumbro, assim, irregularidade na sua aplicação, que merece pequeno reparo." (e-STJ, fls. 90-95; sem grifos no original) Como se verifica, há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento na sentença e no acórdão recorrido (auto de apreensão, laudo definitivo de entorpecente, laudo de exame de arma de fogo e munições, laudo técnico elaudo de exame de descrição de material), que comprovou o animus associativo entre os pacientes. A dinâmica delitiva não deixa dúvida de que os agentes estavam previamente em conluio na prática do reiterado comércio de entorpecentes, tanto que foram encontrados na posse de 236,5g de cocaína, além deuma pistola calibre 9mm, com numeração raspada e uma granada,emlocal reconhecidamente de venda de drogas por facção criminosa denominada Comando Vermelho. Na sentença condenatória, foi destacado, ainda, que "os acusados eram investigados pela 79ªDP e já havia procedimentos que davam conta da participação destes no bando de traficantes que dominava a venda de drogas desde a comunidade do Preventório, como das comunidades de Jurujuba, e que, foi planejada uma operação policial para tentar capturar traficantes deste grupo" (e-STJ, fl. 56). Dessa forma, concluído pela instância ordinária, em decisão motivada, existir elementos suficientes da estabilidade e da permanência dos pacientesno reiterado comércio ilícito de drogas, a alteração desse entendimento é inadmissível na via eleita, uma vez que exige o reexame do conteúdo fático probatório. Confira: "II - O tipo previsto no artigo art. 35 da Lei nº 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos art. 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos. III - In casu, o Tribunal de origem se apoiou em robusto conjunto probatório para impor a condenação ao paciente, quais sejam, depoimentos testemunhais e os dados constantes da interceptação telefônica. Dessa forma, estando demonstrado a associação do paciente à estável societas criminis dedicada à prática do tráfico ilícito de entorpecentes, correta sua condenação como incurso no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06. IV - Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, não se coaduna com os estreitos limites do mandamus, já que o amplo reexame de provas é inadmissível no espectro processual do habeas corpus, ação constitucional que pressupõe, para seu manejo, uma ilegalidade ou abuso de poder tão flagrante que pode ser demonstrada de plano. Precedentes. Habeas Corpus não conhecido." (HC 460.083/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 29/10/2018). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. APREENSÃO DE DROGAS VARIADAS E RÁDIO TRANSMISSOR EM ATIVIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESNECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DOS DEMAIS CO-AUTORES. ABSOLVIÇÃO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A Corte de origem, ao examinar a autoria delitiva do crime de associação para o tráfico de drogas, expressamente afastou o concurso eventual de pessoas, para consignar que o agente agia sob a chancela do Comando Vermelho, sendo preso na posse de considerável quantidade de entorpecentes e com rádio transmissor em atividade, o que afasta a alegação de ausência de provas em relação à estabilidade e permanência do vínculo associativo. 2. Por outro lado, a pretensão de absolvição da prática do delito de associação para o tráfico não pode ser apreciada por esta Corte Superior, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. Precedentes. 3. Por fim, o fato de os demais integrantes da organização criminosa não terem sido identificados no momento da denúncia, não invalida a ação penal, tampouco impede a condenação do paciente pelo delito em questão. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 556.655/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020) No tocante à dosimetria da pena do delito de tráfico a sentença condenatória foi assim fundamentada: "DO ACUSADO ANDREY DO TRÁFICO DE DROGAS A considerável quantidade de drogas aprendida com o réu e seus comparsas, cerca de quinhentas embalagens de cocaína, deve ser considerado na reprimenda, e, assim, fixo a pena base acima do mínimo legal em cinco anos e quatro meses de reclusão e quinhentos e sessenta dias-multa com base no coeficiente mínimo legal. A anotação da FAC do acusado de nº 01, esclarecida pela certidão de fls.277, demonstra que o mesmo é reincidente, e, com isso, aumento a pena em um quarto restando a mesma em seis anos e oito meses de reclusão e setecentos dias-multa com base no coeficiente mínimo legal. Como foi reconhecida a atenuante da menoridade em favor do réu, diminuo a pena em quatro meses restando a mesma em SEIS ANOS E QUATRO MESES DE RECLUSÃO E SEISCENTOS E OITENTA DIAS-MULTA com base no coeficiente mínimo legal, as quais tomo DEFINITIVAS. .. DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM CONCURSO FORMAL Tendo sido reconhecido o concurso formal de entre os delitos de constrangimento contra as vítimas Hélio Xavier e Marcio de Oliveira, será fixada a pena de apenas um dos crimes com o acréscimo, ao final, definido pelo art. 70 do Código Penal. O crime foi praticado com o fim de garantir a fuga do réu e dos seus comparsas com emprego de arma de fogo sendo pelo menos três elementos que constrangeram pescadores a retirá-los dali obrigando à polícia a realizar uma perseguição marítima para alcançar os meliantes, e, diante de todas estas razões, fixo a pena base acima no mínimo legal em oito meses de detenção. A anotação da FAC do acusado de nº01, esclarecida pela certidão de fls.277, demonstra que o mesmo é reincidente, e, com isso, aumento a pena em um quarto restando a mesma em dez meses de detenção. Diante da atenuante da menoridade reconhecida em favor do réu, diminuo a pena em um mês, restando a mesma em nove meses e detenção. Como foi reconhecido o concurso formal, e, diante das consequências do crime para os dois ofendidos, aumento a pena em um terço, restando a mesma em UM ANO DE DETENÇÃO, a qual tomo DEFINITIVA. As penas corporais em relação Andrey, somadas, (art.69, CP) totalizam doze anos e quatro meses dereclusão, e ainda um ano de detenção, e as de multa em dois mil dias-multa com base no coeficiente mínimo legal. O regime inicial de cumprimento de pena para Andrey será o FECHADO, por ser ele reincidente, bem como, pela soma das penas nas condenações, pelas razões aduzidas na fixação da pena base, e, por se tratar de tráfico de drogas praticado por facção criminosa armada com emprego de arma de fogo, crime equiparado a hediondo, inviável por isso a substituição de pena e o sursis, face o regime de pena imposto. DO ACUSADO RAFAEL DO TRÁFICO DE DROGAS A considerável quantidade de drogas aprendida com o réu e seus comparsas, cerca de quinhentas embalagens de cocaína, deve ser considerado na reprimenda, e, assim, fixo a pena base acima do mínimo legal em cinco anos e quatro meses de reclusão e quinhentos e sessenta dias-multa com base no coeficiente mínimo legal. A anotação da FAC do acusado de nº 01, esclarecida pela certidão de fis.276, demonstra que o mesmo é reincidente, e, com isso, aumento a pena em um quarto restando a mesma em SEIS ANOS E OITO MESES DE RECLUSÃO E SETECENTOS DIAS-MULTA com base no coeficiente mínimo legal, as quais tomo DEFINITIVAS. .. DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUALIFICADO Tendo sido reconhecido o concurso formal de entre os delitos de constrangimento contra as vítimas Hélio Xavier e Marcio de Oliveira, será fixada a pena de apenas um dos crimes com o acréscimo, ao final, definido pelo art. 70 do Código Penal. O crime foi praticado com o fim de garantir a fuga do réu e dos seus comparsas com emprego de arma de fogo sendo pelo menos três elementos que constrangeram pescadores a retirá-los dali obrigando à polícia a realizar uma perseguição marítima para alcançar os meliantes, e, diante de todas estas razões, fixo a pena base acima no mínimo legal em oito meses de detenção. A anotação da FAC do acusado de nº 01, esclarecida pela certidão de fls.277, demonstra que o mesmoé reincidente, e, com isso, aumento a pena em um quarto restando a mesma em dez meses de detenção. Como foi reconhecido o concurso formal, e, diante das consequências do crime para os dois ofendidos, aumento a pena em um terço, restando a mesma em UM ANO, UM MÊS E DEZ DIAS DE DETENÇÃO, a qual tomo DEFINITIVA. As penas corporais em relação Rafael, somadas, (art.69, CP) totalizam doze anos e onze meses de reclusão, e ainda, um ano, um mês e dez dias de detenção, e as de multa em dois mil e cinquenta dias-multa com base no coeficiente mínimo legal. O regime inicial de cumprimento de pena para Rafael será o FECHADO, por ser ele reincidente, bem como, pela soma das penas nas condenações, pelas razões aduzidas na fixação da pena base, e, por se tratar de tráfico de drogas praticado por facção criminosa armada com emprego de arma de fogo, crime equiparado a hediondo, inviável por isso a substituição de pena e o sursis, face o regime de pena 1111 imposto. DO ACUSADO PEDRO HENRIQUE DO TRÁFICO DE DROGAS A considerável quantidade de drogas aprendida com o réu e seus comparsas, cerca de quinhentas embalagens de cocaína, deve ser considerado na reprimenda, bem como o fato de o réu, embora tecnicamente primário, responder a outros cinco processos criminais nesta comarca, pelos quais encontra-se preso, e, diante de todos estes fatos, fixo a pena base acima do mínimo legal em cinco anos e oito meses de reclusão e seiscentos dias-multa com base no coeficiente mínimo legal. Diante da atenuante da menoridade reconhecida em favor do réu, diminuo a pena em quatro meses restando a mesma em CINCO ANOS E QUATRO MESES DE RECLUSÃO E QUINHENTOS E OITENTA DIAS-MULTA com base no coeficiente mínimo legal, as quais tomo DEFINITIVAS. .. DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUALIFICADO Tendo sido reconhecido o concurso formal de entre os delitos de constrangimento contra as vítimas Hélio Xavier e Marcio de Oliveira, será fixada a pena de apenas um dos crimes com o acréscimo, ao final, definido pelo art. 70 do Código Penal. O crime foi praticado com o fim da garantir a fuga do réu e dos seus comparsas com emprego de arma de fogo sendo pelo menos três elementos que constrangeram pescadores a retirá-los dali obrigando à polícia a realizar uma perseguição marítima para alcançar os meliantes, bem como o fato de o réu, embora tecnicamente primário, responder a outros cinco processos criminais nesta comarca, pelos quais encontra-se preso, e, diante de todas estas razões, fixo a pena base acima no mínimo legal em dez meses de detenção. Tendo em conta a atenuante reconhecida diminuo a pena em um mês, restando a mesma em nove meses de detenção Como foi reconhecido o concurso formal, e, diante das consequências do crime para os dois ofendidos, aumento a pena em um terço, restando a mesma em UM ANO DE DETENÇÃO, a qual tomo DEFINITIVA. As penas corporais em relação Pedro Henrique, somadas, (art.69, CP) totalizam dez anos e dez meses de reclusão, e ainda, um ano de detenção, e as de multa, em mil, setecentos e oitenta dias-multa com base no coeficiente mínimo legal. O regime inicial de cumprimento de pena para Pedro Henrique será o FECHADO, pela soma das penas nas condenações, pelas razões aduzidas na fixação da pena base, e, por se tratar de tráfico de drogas praticado por facção criminosa armada com emprego de arma de fogo, crime equiparado a hediondo, inviável por isso a substituição de pena e o sursis, face o regime de pena imposto." (e-STJ, fls. 58-62; sem grifos no original) O Tribunal de origem manteve a condenação dos réus nos seguintes termos: " .. A materialidade se mostra inconteste conforme se vê do APF, laudo de exame de substância entorpecente, auto de apreensão, dando conta que foram arrecadados com os apelantes um total de 236,5g (duzentos e trinta e seis gramas e cinco decigramas) de Cloridrato de Cocaína, bem como uma pistola calibre 9mm, com numeração raspada e uma granada. Induvidosa a autoria quanto ao crime de tráfico, eis que assim o demonstram, não só os elementos colacionados aos autos, como também os depoimentos dos Policiais que participaram das diligências que resultaram na prisão dos Apelantes. .. Do que se dessume dos autos, verifica-se que a quantidade, a forma de embalagem da droga apreendida, além da arma de fogo e da granada em poder dos apelantes, bem como a localidade em que se deu a prisão, conhecida como rota de fuga dos traficantes que atuam ali e que é dominada, como relataram as testemunhas, pela facção criminosa denominada Comando Vermelho, todo esse contexto factual deixa claro, a nosso sentir, que a destinação da substância tóxica era para o nefasto tráfico ilícito. Assim, não se pode acolher a pretensão absolutória em relação ao tráfico de drogas, já que provado à exaustão. .. Com relação ao pedido de redução da pena base fixada, verifica-se que o Juízo "a quo" fixou-a paro crime de tráfico, acima do mínimo legal, em razão da adversidade das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, com prevalência da regra prevista no artigo 42 da Lei 11.343/06, uma vezque considerou que a cocaína encontrada em poder dos apelantes, dada a sua quantidade, merecia um maior rigor na sua reprimenda, o que se apresenta correto. Portanto, que foi plenamente justificado o incremento da pena, sobretudo em razão do potencial lesivo à saúde do entorpecente apreendido, não estando, portanto, a decisão a merecer reparos neste aspecto. .. No que se refere à pretensão de redução do quantum fixado em razão da agravante da reincidência, a mesma merece prosperar. Isso porque a reincidência é circunstância agravante genérica utilizada para diferenciar os que iniciaram a vida criminosa daqueles que são contumazes na atividade ilícita. Apresenta-se como efetivo corolário do princípio constitucional da individualização da pena prevista no art. 5º, LXVI da Carta Magna. Aquele que já foi condenado por um delito e comete outro delito pela segunda vez, há que suportar um grau de reprovação social e penal mais elevado do que aquele criminoso eventual ou não reincidente. A circunstância agravante encontra-se positivada no artigo 61, inciso I, do Código Penal, entendendo-se como impositiva a exasperação da pena quando atendidos os requisitos do artigo 64 do mesmo diploma legal. No caso concreto, efetivamente há decisum condenatório, transitado em julgado, apenas com relação aos apelantes Rafael e Andrey, não havendo que incidir para o apelante Pedro, neste aspecto, divergindo, com a devida vênia, da Il.Procuradoria de Justiça, já que apenas esse último não apresenta outras condenações transitadas em julgado. A exasperação da pena secundária em 1/4(um quarto), em razão da reincidência se mostra excessiva, não atendeu aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade. Por tal razão, vislumbro, assim, irregularidade na sua aplicação, que merece pequeno reparo. Passo à nova dosimetria: Para o apelante RAFAEL AVENDANA DE MACEDO ANTONIO: Com relação ao crime do artigo 33 da Lei de Drogas: Na primeira fase da fixação da pena, considerando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade do réu não excede a normal do injusto. O réu é reincidente, o que será sopesado em momento oportuno. Não disponho de elementos seguros que me permitam afirmar negativamente sua conduta social, bem como sua personalidade. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime. Não disponho de elementos seguros que me permitam afirmar negativamente sua conduta social, bem como sua personalidade. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime. Contudo, levando-se em consideração a quantidade de droga apreendida, bem como sua natureza e obedecendo os ditames do artigo 42 da Lei de drogas, mantenho a pena base tal qual lançada na sentença recorrida, em cinco anos e quatro meses de reclusão e quinhentos e sessenta dias-multa com base Na segunda fase, ausente qualquer circunstância atenuante, presente, outrossim, a circunstância agravante da reincidência, descrita no art. 61, I, do CP, deve a pena ser aumentada em 1/6 (um sexto), pelo que acomodo a pena intermediária em 06 (sete) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 653 (seiscentos e cinquenta e três) dias-multa. Na terceira fase, não havendo minorantes, presente outrossim a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, IV da Lei 11.343/06 a ser considerada, majoro em 1/6 (um sexto) a pena, acomodando a pena final para ocrime de tráfico em 07 (sete) anos e 07 (sete) meses e 03 (três) dias de reclusão e 761 (setecentos e sessenta e um) dias-multa. .. Com relação ao crime do artigo 146, § 1º do Código Penal: Na primeira fase da fixação da pena, considerando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade do réu não excede a normal do injusto. O réu é reincidente, o que será sopesado em momento oportuno. Não disponho de elementos seguros que me permitam afirmarnegativamente sua conduta social, bem como sua personalidade. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime. Contudo, levando-se em consideração os mesmos fundamentos da sentença recorrida, mantenho a pena base tal qual lançada, em oito meses de detenção. Na segunda fase, ausente qualquer circunstância atenuante, presente, outrossim, a circunstância agravante da reincidência, descrita no art. 61, I, do CP, deve a pena ser aumentada em 1/6 (um sexto), pelo que acomodo a pena intermediária em 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de detenção. Na terceira fase, não havendo minorantes ou majorantes a serem reconhecidas, razão pela qual acomodo a pena final para o crime de constrangimento ilegal em 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de detenção. Face ao reconhecimento do concurso formal entre os delitos de constrangimento ilegal contra as vítimas Hélio Xavier e Marcio de Oliveira, acresço a pena final, na forma do art. 70 do Código Penal, em um terço, elevando-a para 01 (um) ano e 13 (treze) dias de detenção. Por fim, considerando que o réu ofendeu bens jurídicos diversos em momentos consumativos plenamente distintos, através de ações que demandaram "iter criminis" independentes, além da natureza dos próprios crimes, reconheço a prática dos delitos em concurso material, promovendo a soma das penas, na forma do art. 69, do CP, pelo que fixo a reprimenda final para o acusado RAFAEL em 12 (doze) anos e 01 (um) mes de reclusão e 1.741 (mil, setecentos e quarenta e um) dias-multa, à razão unitária mínima, e 01 (um) ano e 13 (treze) dias de detenção em regime inicial fechado. Para o apelante ANDREY DA CONCEIÇÃO SOARES: Com relação ao crime do artigo 33 da Lei de Drogas: Na primeira fase da fixação da pena, considerando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade do réu não excede a normal do injusto. O réu é reincidente, o que será sopesado emmomento oportuno. Não disponho de elementos seguros que me permitam afirmar negativamente sua conduta social, bem como sua personalidade. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime. Contudo, levando-se em consideração a quantidade de droga apreendida, bem como sua natureza e obedecendo os ditames do artigo 42 da Lei de drogas, mantenho a pena base tal qual lançada na sentença recorrida, em cinco anos e quatro meses de reclusão e quinhentos e sessenta dias-multa com base Na segunda fase, ausente qualquer circunstância atenuante, presente, outrossim, a circunstância agravante da reincidência, descrita no art. 61, I, do CP, deve a pena ser aumentada em 1/6 (um sexto), pelo que acomodo a pena intermediária em 06 (sete) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 653 (seiscentos e cinquenta e três) dias-multa. Na terceira fase, não havendo minorantes, presente outrossim a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, IV da Lei 11.343/06 a ser considerada, majoro em 1/6 (um sexto) a pena, acomodando a pena final para o crime de tráfico em 07 (sete) anos e 07 (sete) meses e 03 (três) dias de reclusão e 761 (setecentos e sessenta e um) dias-multa. .. Com relação ao crime do artigo 146, § 1º do Código Penal: Na primeira fase da fixação da pena, considerando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade do réu não excede a normal do injusto. O réu é reincidente, o que será sopesado em momento oportuno. Não disponho de elementos seguros que me permitam afirmar negativamente sua conduta social, bem como sua personalidade. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime. Contudo, levando-se em consideração os mesmos fundamentos da sentença recorrida, mantenho a pena base tal qual lançada, em oito meses de detenção. Na segunda fase, ausente qualquer circunstância atenuante, presente, outrossim, a circunstância agravante da reincidência, descrita no art. 61, I, do CP, deve a pena ser aumentada em 1/6 (um sexto), pelo que acomodo a pena intermediária em 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de detenção. Na terceira fase, não havendo minorantes ou majorantesa serem reconhecidas, razão pela qual acomodo a pena final para o crime de constrangimento ilegal em 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de detenção. Face ao reconhecimento do concurso formal entre os delitos de constrangimento ilegal contra as vítimas Hélio Xavier e Marcio de Oliveira, acresçoa pena final, na forma do art. 70 do Código Penal, em um terço, elevando-a para 01 (um) ano e 13 (treze) dias de detenção. Por fim, considerando que o réu ofendeu bens jurídicos diversos em momentos consumativos plenamente distintos, através de ações que demandaram "iter criminis" independentes, além da natureza dos próprios crimes, reconheço a prática dos delitos em concurso material, promovendo a soma das penas, na forma do art. 69, do CP, pelo que fixo a reprimenda final para o acusado ANDREY DA CONCEIÇÃO SOARES em 12 (doze) anos e 01 (um) mês de reclusão e 1.741 (mil, setecentos e quarenta e um) dias-multa, à razão unitária mínima, e 01 (um) ano e 13 (treze) dias de detenção em regime inicial fechado. Para o apelante PEDRO HENRIQUE MOREIRA LEMOS DA SILVA: Com relação ao crime do artigo 33 da Lei de Drogas: Na primeira fase da fixação da pena, considerando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade do réu não excede a normal do injusto. O réu é tecnicamente primário. Não disponho de elementos seguros que me permitam afirmar negativamente sua conduta social, bem como sua personalidade. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime. Contudo, levando-se em consideração a quantidade de droga apreendida, bem como sua natureza e obedecendo os ditames do artigo 42 da Lei de drogas, mantenho a pena base tal qual lançada na sentença recorrida, em cinco anos e quatro meses de reclusão e quinhentos e sessenta dias-multa com base. Na segunda fase, ausente qualquer circunstância agravante, presente, outrossim, a atenuante da menoridade, descrita no art. 65, I, do CP, deve a pena ser reduzida em 1/6 (um sexto), pelo que acomodo a pena intermediária em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa. Na terceira fase, não havendo minorantes, presente outrossim a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, IV da Lei 11.343/06 a ser considerada, majoro em 1/6 (um sexto) a pena, acomodando a pena final para o crime de tráfico em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 543 (quinhentos e quarenta e três) dias-multa. .. Com relação ao crime do artigo 146, § 1º do Código Penal: Na primeira fase da fixação da pena, considerando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade do réu nãoexcede a normal do injusto. O réu é tecnicamente primário. Não disponho de elementos seguros que me permitam afirmar negativamente sua conduta social, bem como sua personalidade. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime. Contudo, levando-se em consideração os mesmos fundamentos da sentença recorrida, mantenho a pena base tal qual lançada, em oito meses de detenção. Na segunda fase, ausente qualquer circunstância agravante, presente, outrossim, a atenuante da menoridade, descrita no art. 65, I, do CP, deve a pena ser reduzida em 1/6 (um sexto), pelo que acomodo a pena intermediária em 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de detenção. Na terceira fase, não havendo minorantes ou majorantes a serem reconhecidas, razão pela qual acomodo a pena final para o crime de constrangimento ilegal em 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de detenção. Face ao reconhecimento do concurso formal entre os delitos de constrangimento ilegal contra as vítimas Hélio Xavier e Marcio de Oliveira, acresço a pena final em um terço, na forma do art. 70 do Código Penal, elevando-a para 08 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de detenção. Por fim, considerando que o réu ofendeu bens jurídicos diversos em momentos consumativos plenamente distintos, através de ações que demandaram "iter criminis" independentes, além da natureza dos próprios crimes, reconheço a prática dos delitos em concurso material, promovendo a soma das penas, na forma do art. 69, do CP, pelo que fixo a reprimenda final para o acusado PEDRO HENRIQUE MOREIRA LEMOS DA SILVA em 08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 02 (dois) dias de reclusão e 1.043 (mil e quarenta e três) dias-multa, à razão unitária mínima, e 08 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de detenção, em regime inicial fechado. O regime fechado para cumprimento da pena deve ser mantido para os Apelantes por expressa disposição legal, pois o quantum de pena assim o autoriza em razão do cúmulo material operado. No que se refere ao prequestionamento suscitado, para fins de eventual recurso aos Tribunais Superiores, não vislumbro qualquer ofensa aos dispositivos constitucionais e de legislação federal nele elencado." (e-STJ, fls. 90-103; sem grifos no original) A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade de drogas apreendidas - cerca de 500 embalagens de cocaína (236,5g) -, para elevar a pena-base em 4 meses de reclusão. Tendo sido apresentadoelementoidôneopara a majoração da reprimenda básica, elencadoinclusive como circunstânciapreponderante, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento: " .. 2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. No caso dos autos, a pena-base do paciente se afastou do mínimo com lastro na natureza da droga (crack), o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte. .. 8. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena e fixar o regime semiaberto". (HC 471.413/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 26/10/2018) "5. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 6. Hipótese em que as instâncias antecedentes, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a natureza da droga apreendida (cocaína) para fixar a pena-base acima do mínimo legalmente previsto. .. 11. Habeas corpus não conhecido. (HC 461.769/MS, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018). Quanto ao pedido de aplicação do redutor do tráfico privilegiado, melhor sorte não assiste à defesa. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Como se verifica, as instâncias ordinárias certificaram queos pacientes RAFAEL e ANDREY sãoreincidentes. Logo, é incabível a aplicação da mencionada benesse, uma vez que ausente o preenchimento dos requisitos legais. A propósito: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. QUANTUM DE PENA E REINCIDÊNCIA (ART. 33, § 2º, B, CP). SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS (ART. 44, CP). WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Desclassificar a conduta imputado para o delito prevista no art. 28 da Lei de Drogas, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberano na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. III - As instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento da minorante, tendo em vista a existência de registro de condenação anterior ostentado pelo réu. Desse modo, sendo o paciente portador de reincidência, não tem direito a aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas, pela falta do preenchimento de um dos seus pressupostos legais. IV - O regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que, não obstante o montante final da pena autorizar o regime semiaberto, o paciente é portador de anotação criminal configuradora de reincidência, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. V - Considerando a fixação da reprimenda em patamar superior à 4 (quatro) anos de reclusão, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art.44, inciso I, do Código Penal). Habeas corpus não conhecido." (HC 505.610/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019) "HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DA DROGA. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA QUE IMPEDE A APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE. NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. PACIENTE REINCIDENTE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo vedado revê-lo em sede de habeas corpus, salvo em situações excepcionais. 2. A Corte de origem adotou fundamentos concretos para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não parecendo arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a expressiva quantidade da droga envolvida na empreitada criminosa - 48,878 kg de maconha - (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006). 3. Tratando-se de réu reincidente, inviável a concessão da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, que dispõe que "(..) as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços (..) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". 4. Não há falar em bis in idem em razão utilização da reincidência como agravante genérica e para negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão legal específica. 5. Fixada a reprimenda corporal em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e, tratando-se de réu reincidente, é inviável a fixação do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. 6. Habeas corpus denegado." (HC 409.134/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 18/09/2017) Vale lembrar, ainda, que, conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, a reincidência, ainda que decorrente de apenas uma condenação transitada em julgado, pode ser utilizada para agravar a pena e, concomitantemente, para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sem se falar em bis in idem. Quanto ao paciente PEDRO, cumpre anotar que, a sua condenação pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes impede a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração de estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. Cito, a propósito, os seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, de maneira que deve ser mantida inalterada a reprimenda-base aplicada ao agravante, a qual, aliás, foi estabelecida em apenas 1 ano acima do mínimo legal em decorrência da apreensão de mais de 70 quilos de cocaína. 2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal possui o entendimento de que é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 370.617/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 28/11/2017); "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06), REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O acolhimento do pedido da defesa de análise quanto a absolvição do delito de associação para o tráfico, demanda o reexame aprofundado de provas, inviável em habeas corpus. Ademais, com base nas provas dos autos, sobretudo as circunstâncias do delito, onde restou comprovada a divisão de tarefas entre o paciente e o corréu para a comercialização das drogas, bem como os depoimentos policiais, a Corte estadual entendeu que o paciente praticava tráfico e associação para o tráfico de drogas. Dessa forma, a associação com o tráfico de drogas inviabiliza a aplicação da causa redutora de pena (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas), não sendo possível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena por restritiva de direitos. Precedentes. Habeas corpus não conhecido." (HC 408.878/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2017, DJe 27/9/2017). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.