HC 868381 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de DOUGLAS GABRIEL TINELO MONTEIRO, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no julgamento da Apelação Criminal n. 5004039-14.2021.4.04.7002. Em 23 de fevereiro de 2021, o paciente e a corré foram presos em flagrante na posse de três armas de fogo, cartuchos e carregadores de arma de fogo. Após o encerramento da fase instrutória, o paciente foi condenado a 16 (dezesseis) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais 200 (duzentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 18 da Lei n. 10.826/2003. A sentença foi integralmente mantida pelo Tribunal Regional Federal, que negou provimento ao apelo defensivo (e-STJ, fls. 146-165). Por meio deste habeas corpus, a defesa se insurge, inicialmente, contra a alegação de transnacionalidade do delito, aduzindo que não foram apresentados fundamentos concretos atestando a origem estrangeira das armas e munições. No entender da defesa, a única prova da transnacionalidade é a confissão informal do ora paciente, obtida sem prévia advertência ao silêncio, o que a torna inválida. A defesa prossegue alegando ilicitude da prisão em flagrante e das provas obtidas mediante busca pessoal, que não teria sido precedida de fundadas razões que dessem aos policiais a certeza da ocorrência de crime de natureza permanente. Ainda no terreno das nulidades, a defesa alega que foram apreendidos dois aparelhos telefônicos cujo sigilo de dados foi requerido pela autoridade policial. Entretanto, não houve a disponibilização integral do material extraído, o que caracteriza cerceamento de defesa por ofensa ao princípio da comunhão da prova. Em caráter subsidiário, a defesa pretende o redimensionamento da pena, sustentando que, quanto à pena-base, há apenas uma circunstância judicial desfavorável, mas, apesar disso, a sanção foi majorada em patamar superior ao usualmente utilizado em situações assemelhadas. Na terceira fase da dosimetria, a defesa postula o afastamento da causa de aumento estabelecida no art. 19 do Estatuto do Desarmamento, tendo em vista as inovações legislativas ocorridas a partir de 2019. Diante disso, requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da sentença condenatória e, no mérito, a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, o redimensionamento da sanção aplicada. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ, fls. 170-172). Os autos foram remetidos ao Ministério Público Federal, que se manifestou pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 176-182). É o relatório. Decido. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Assim, em princípio, incabível o presente habeas corpus substitutivo do recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. A primeira alegação da defesa diz respeito à suposta falta de provas da transnacionalidade do delito. A impetrante sustenta que os únicos elementos que atestam a origem estrangeira das armas são a confissão da corré e o fato de a apreensão ter ocorrido em cidade próxima à fronteira entre o Brasil e o Paraguai. Inicialmente, destaco que os limites cognitivos no habeas corpus não autorizam a incursão na seara probatória. Por isso, os pedidos de absolvição ou readequação típica do delito imputado não podem ser apreciados por meio do writ, que não se presta ao exame verticalizado e minucioso do arcabouço fático-probatório. Retomando o caso sob exame, extrai-se dos autos que o paciente e a corré foram presos em flagrante no dia 24 de fevereiro de 2021 na Rodoviária de Céu Azul, no Estado do Paraná, na posse de 3 (três) armas de fogo de uso restrito, modelo assemelhado ao Colt M4 Carabine, calibre 5.56x45 OTAN, com falsos números de série 400595, 88566FB e8854598, e 20 (vinte) carregadores de munição para fuzil de uso restrito, capacidade 30cartuchos, calibre 5.56x45 OTAN. O juízo de primeiro grau acolheu a tese acusatória relativa à transnacionalidade do delito, utilizando-se da confissão prestada pela corré, que afirmou em ambas as etapas da persecução penal ter sido contratada para transportar as armas até Curitiba. Já no bojo do acórdão encontra-se a notícia de o paciente teria admitido, na delegacia, que as armas foram adquiridas no Paraguai por US$ 7500,00 (sete mil e quinhentos dólares estadunidenses) e as revenderia por U$ 10000,00 (dez mil dólares). A corré receberia R$ 1500,00 (mil e quinhentos reais) pelo transporte (e-STJ, fl. 151). Portanto, a partir do delineamento fático oferecido pelas instâncias antecedentes a partir do exame dos elementos de prova produzidos no curso da instrução, e cuja modificação não é possível nos estreitos limites de cognição do habeas corpus, conclui-se pela presença de suporte suficiente para o acolhimento da tese acusatória. A alegação de que as provas da transnacionalidade foram obtidas mediante ofensa à garantia constitucional de direito ao silêncio também não merece prosperar. O direito ao silêncio é um consectário do nemo tenetur se detegere, sendo este uma garantia da não autoincriminação, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, ou seja, ninguém pode ser forçado, por qualquer autoridade ou particular, a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração que o incrimine, direta ou indiretamente. Trata-se de princípio de caráter processual penal, já que intimamente ligado à produção de provas incriminadoras. Eugênio Pacelli destaca que não se trata de assegurar ao acusado o direito de mentir ou de imputar a outra pessoa a prática delituosa que lhe é atribuída. O princípio diz respeito à proteção contra hostilidades e intimidações que costumam ser desferidas contra pessoas submetidas ao escrutínio estatal na condição de investigados ou acusados de crimes. O ordenamento jurídico não admite o uso de medidas de coerção ou intimidação ao investigado ou acusado em processo de natureza sancionatória para obtenção de confissão de delito. O constrangimento consiste em ações ou omissões que materializem coação física ou moral para obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em descompasso com a sua vontade, não podendo se confundir com a voluntariedade, na qual a conduta perpetrada decorre do próprio desejo do agente. O Tribunal de origem, ao tratar do tema, fez as seguintes ponderações (e-STJ, fls. 150-151): Pois bem. Inicialmente, registre-se que, tanto em sede policial quanto em Juízo, NATALI confessou os fatos. Na fase judicial, detalhou que, por intermédio de seu primo, conheceu DOUGLAS e que este lhe contratou para fazer o transporte das mercadorias. Afirmou que encontrou DOUGLAS em Santa Terezinha de Itaipu, onde ambos se deslocaram de carro (com o veículo BMW dirigido pelo corréu) até Céu Azul, localidade em que a depoente iria embarcar em um ônibus para transportar os produtos até a cidade de Curitiba. Informou que receberia R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) pelo serviço e, de suas declarações, depreende-se que ela sabia que se tratava de produto ilegal, já que, no momento da contratação, DOUGLAS teria lhe dito que ela poderia ficar tranquila, pois as mercadorias não teriam cheiro de nada (ev. 83, VIDEO7). Destaco que, como pontuado pelo policial do BPFron, Jocimar Jose Vizolli, o transporte de mercadoria ilegal em ônibus interestadual em Céu Azul é muito comum, como uma forma de ludibriar a fiscalização em Foz do Iguaçu (ev. 83, VIDEO3) - até porque se trata de cidade que dista menos de 100 km da fronteira. Por fim, os agentes policiais Rodrigo Miniati Magalhães e Jocimar Jose Vizolli afirmaram que, no momento do flagrante - na rodoviária de Céu Azul e, também, na Delegacia Policial, quando aguardava para prestar depoimento -, DOUGLAS admitiu que as armas eram de sua posse; que ele teria adquirido no Paraguai e enviaria para Curitiba para venda; que teria pagado $ 7.500,00 (sete mil e quinhentos dólares), venderia por $ 10.000,00(dez mil dólares) e pagaria R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) para NATALI pelo transporte(ev. 83, VIDEO2 e VIDEO3). A partir das informações trazidas nos autos não é possível vislumbrar flagrante ilegalidade apta a autorizar a concessão da ordem de habeas corpus. Isto porque a análise dos elementos coligidos não permite que se constate que o agente tenha sido compelido, constrangido ou mesmo induzido a produzir provas contra si, não sendo possível concluir pela ocorrência de prejuízo ao livre exercício das garantias constitucionais inerentes ao processo penal. Somando-se a isso, destaca-se que nos termos da assente jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, no âmbito do Processo Penal, exige a demonstração do efetivo prejuízo suportado pelas partes (princípio pas de nullité sans grief) (AgRg no AREsp 1.669.700/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 30/11/2021). No mesmo sentido: A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte (AgRg no RHC 152.430/MA, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1º/4/2022) Quanto às nulidades levantadas pela defesa relacionadas a suposto vício decorrente da realização de busca pessoal sem fundadas razões e à ausência da juntada integral do material extraído dos telefones celulares dos denunciados, além do pedido de reconhecimento de crime tentado não se mostra viável o exame de tais alegações diretamente pelo Superior Tribunal de Justiça. Isto porque tais temas não foram apreciados pelo Tribunal de origem. Assim, sem o imprescindível balizamento fático realizado pelas instâncias antecedentes, não é possível apreciar as alegações defensivas, sob pena de indevida supressão de instância. Destaco que matéria não apreciada pelo Tribunal de origem, inviabiliza a análise por esta Corte sob pena de indevida supressão de instância, mesmo em caso de suposta nulidade absoluta (AgRg nos EDcl no HC n. 692.704/SC, Relator Ministro Jesuíno Rissato Desembargador convocado do TJDFT, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 17/11/2021). Com efeito, é vedada a apreciação per saltum da pretensão defensiva, sob pena de supressão de instância, uma vez que compete ao Superior Tribunal de Justiça, na via processual do habeas corpus, apreciar ato de um dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais de Justiça estaduais (art. 105, inciso II, alínea a, da Constituição da República) (EDcl no HC 609.741/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe 29/9/2020). No mesmo sentido: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE PREJUDICA A APRECIAÇÃO DO TEMA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DAS TESES DEFENSIVAS PELA SENTENÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXCESSO DE PRAZO PARA O TÉRMINO DA INSTRUÇÃO. ENUNCIADO N. 52, DA SÚMULA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As alegadas nulidades decorrentes da sentença condenatória não foram examinadas pelo Tribunal de origem, de modo que inviável a análise inaugural por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Outrossim, prolatada a sentença condenatória, fica obstada a análise de eventuais nulidades decorrentes do recebimento da denúncia. 2. No que se refere ao alegado excesso de prazo para o encerramento da instrução, incide o Enunciado n. 52, da Súmula do STJ, que afirma que "Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo". Nesse contexto, prolatada a sentença condenatória, inviável o reconhecimento do excesso de prazo. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 837.966/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023.) O pleito subsidiário diz respeito ao redimensionamento da pena imposta. A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. A avaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal não é feita a partir de critérios aritméticos, o que significaria adotar parâmetros absolutos para aumentar ou reduzir a pena conforme se constate a favorabilidade ou a negatividade de cada um dos vetores elencados no dispositivo citado. A lei também não se ocupou em pormenorizar o modo de se calcular a sanção na primeira fase da dosimetria, deixando a cargo do magistrado, no exercício da discricionariedade motivada, estabelecer a resposta penal mais adequada ao caso, a partir da apreciação dos elementos fáticos apresentados. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1/8/2016; HC n. 332.155/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 19/11/2015; HC 234.428/MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 10/4/2014. É necessário ter em mente que em habeas corpus, deve ser evitada a modificação da sanção penal imposta pelas instâncias ordinárias, que estão mais próximas dos fatos e são soberanas na análise das provas contidas nos autos, devendo a revisão da pena fixada ser efetivada somente nos casos de flagrante ilegalidade ou teratologia no seu cálculo (HC 365.271/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 5/10/2016). Neste caso, a pena-base foi estabelecida em 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão tendo em vista a avaliação desfavorável dos antecedentes criminais do paciente, que ostenta pelo menos cinco anotações em sua ficha criminal (e-STJ, fl. 157). A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial (AgRg no HC n. 736.390/RS, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022). Neste caso, considerando válida apenas a avaliação desfavorável relativa aos maus antecedentes, há de ser redimensionada a pena-base em relação a ambos os delitos, devendo-se aplicar o aumento de 1/6 sobre o mínimo legal, considerando que a conduta descrita, embora desborde daquilo que usualmente se verifica em delitos dessa natureza, não apresenta gravidade diferenciada a ponto de justificar exasperação superior à fração usualmente empregada nessa etapa da dosimetria. Diante disso, passo aos ajustes das penas. Considerando os acréscimos de 1/6 na pena-base, e mantidos os demais acréscimos realizados, pois não se constata qualquer ilegalidade apta a afastá-los, chega-se à sanção definitiva de 16 (dezesseis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão confirmatório da sentença. Diante do exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno desta Corte, não conheço este habeas corpus. De ofício, concedo a ordem para reduzir a pena imposta ao paciente nos termos acima delineados. Intimem-se. EMENTA