HC 885247 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de JULIANO APARECIDO DOS SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500135-93.2020.8.26.0144). Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de como incurso nos artigos 331 e 147, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, às penas de 11 meses e 6 dias de detenção, em regime semiaberto, e 5 dias-multa, no piso. Irresignada, a defesa apelou ao Colegiado de origem, que deu parcial provimento ao recurso a fim de reduzir a pena para 9 meses e 18 dias de detenção; mantida, no mais, a sentença recorrida. Neste mandamus, a defesa sustenta, em síntese, que o regime prisional semiaberto foi estabelecido sem motivação concreta, máxime em razão da quantidade de pena e das circunstâncias subjetivas do réu, em clara ofensa às Súmulas 718 e 719/STF. Pugna, assim, pela concessão da ordem a fim de estabelecer o regime prisional aberto, Indeferido o pedido de liminar, o Ministério Público Federal pela extinção do feito sem resolução do mérito ou pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Mais: a individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Está inscrito no acórdão proferido pela Corte de origem: "(..)As penas-base de ambos os delitos foram corretamente fixadas acima do mínimo legal, tendo em vista os maus antecedentes do apelante, anotado, ainda, quanto ao crime de ameaça, ter sido ele contra policial no exercício de sua função e também diante do teor da ameaça, direcionada contra o filho da vítima". De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". No caso dos autos, as instâncias ordinárias estabeleceram a pena-base acima do mínimo legal, por terem sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Código Penal - maus antecedentes -, o que permite a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP. Em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu com circunstâncias judiciai desfavorável, não há que se falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "c", c/c § 3º, do Estatuto Repressor. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE FURTO E FALSA IDENTIDADE. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. HABITUALIDADE DELITIVA. TIPICIDADE DA CONDUTA. TEMA REPETITIVO N. 646 DO STJ. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONFISSÃO NÃO RECONHECIDA. FRAÇÃO DA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO. DETRAÇÃO PENAL. DISCUSSÃO IRRELEVANTE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A habitualidade delitiva, representada pelos maus antecedentes e pela reincidência, tem sido compreendida como obstáculo inicial à tese da aplicação do princípio da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal. 2. "É típica a conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial, ainda que em situação de alegada autodefesa (art. 307 do CP)" (Tema repetitivo n. 646 do STJ). 3. O Tribunal de origem indicou expressamente os feitos criminais caracterizadores dos maus antecedentes, bem como aqueles relacionados ao reconhecimento da reincidência, possibilitando assim constatar inexistir identidade entre os mesmos, pelo que não há se falar em ocorrência de bis in idem. 4. Não há se falar em ilegalidade flagrante quanto ao não reconhecimento da confissão, pois, como bem concluiu o Tribunal de origem, não consta que tenha o paciente admitido a prática do ato delituoso. 5. A instância ordinária concluiu, fundamentadamente, pela redução em 1/2, uma vez que houve significativo esgotamento do iter criminis pelo agente, apenas não se consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade. 6. "A inversão do julgado, de forma a verificar se deve ser aplicada a fração máxima do redutor pela tentativa, implicaria profunda análise do arcabouço fático-probatório, o que é defeso na via estreita do habeas corpus". (HC n. 456.927/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe 28/3/2019.) 7. Considerando-se que as penas aplicadas para os dois delitos são inferiores a 4 anos, e diante da existência de maus antecedentes e da reincidência, não há falar em fixação do regime inicial aberto. Jurisprudência do STJ. 8. "No caso dos autos, mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória, nos moldes do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena. Isso porque, ainda que descontado o período de prisão cautelar, não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois o agravamento do regime está baseado na existência de circunstância judicial desfavorável - maus antecedentes - e na reincidência do acusado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal" (AgRg no AREsp n. 2.192.322/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.) 9. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 827.848/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.); "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. FRAUDE A PROCESSO LICITATÓRIO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o Regimento Interno desta Corte prevê, expressamente, em seu art. 258, que trata do Agravo Regimental em Matéria Penal, que o feito será apresentado em mesa, dispensando, assim, prévia inclusão em pauta. A disposição está em harmonia com a previsão de que o agravo não prevê a possibilidade de sustentação oral (art. 159, IV, do Regimento Interno do STJ). Precedentes. Disposição regimental que não viola os princípios da ampla defesa e do contraditório (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1868732/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 06/04/2021 e AgRg no RHC 140.259/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021). - A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - No caso dos autos, a pena-base do paciente foi exasperada em 1/6, em virtude do reconhecimento de seus maus antecedentes; Desse modo, não verifico nenhuma ilegalidade no estabelecimento do regime inicial semiaberto, haja vista que nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, como in casu, é fundamento idôneo para recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, a teor do art. 33, § 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes. - Fica mantida a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa previsão legal, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 657.383/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 26/4/2021.) Ante o exposto, não conheço da impetração. Publique-se. Intimem-se. EMENTA