HC 893066 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de EMERSON DE OLIVEIRA FERREIRA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 anos de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 900 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 c/c o art. 61, I, do CP. Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo e reduziu a pena do réu para 8 anos e 9 meses de reclusão, mais 874 dias-multa. Nesta Corte, a defesa sustenta, preliminarmente, a insuficiência do conjunto probatório para condenação. Afirma que o paciente não foi visto na prática da traficância ou na posse da droga, recolhida oculta em um muro de uma casa abandonada. Destaca que, conforme depoimento por ele prestado, estava no local apenas para a aquisição de entorpecentes, uma vez que é usuário. Ressalta que o paciente foi agredido pelos policiais, por não querer assumir a propriedade do entorpecente. Alega que deve prevalecer o princípio do in dubio pro reo, diante da existência de dúvida razoável quanto ao real possuidor da droga escondida no muro. Pontua, ainda, que as condenações referentes aos processos ns. 0005252-14.2015.8.26.0210 e 002258-42.2017.8.26.0210 não são aptas a elevar a pena, a título de recindência, uma vez que a primeira foi alcançada pelo período depurador de 5 anos do art. 64, I, do CP e, a segunda, decorre de imputação pelo delito de porte de droga para uso próprio. Requer a desclassificação da condenação para a conduta de mero usuário ou a redução da pena pelo aumento da agravante da reincidência. É o relatório. Decido. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesto constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem, de ofício. O pedido de absolvição, sob a alegação de insuficiência do conjunto probatório, ou de desclassificação para a conduta de mero usuário, acolhendo-se o princípio do in dubio pro reo, não merece acolhimento. A Corte estadual confirmou o juízo de culpa sob a seguinte motivação: Em Juízo negou a prática do crime, relatando que estava em casadepois de sair do trabalho em sua bicicletaria quando sua esposa chegoudizendo estar grávida. Passaram a discutir e sua mãe lhe deu R$ 20,00 paraque saísse e fosse se acalmar. Pegou sua bicicleta e foi até o ponto de tráficode drogas, ali adquiriu duas porções de cocaína, recebeu o troco e no instanteem que iria cheirar a droga chegou uma viatura; o traficante gritou para avisa-lo, mas mesmo assim foi abordado e como não disse quem era o traficanteque estava vendendo a droga, foi agredido e algemado. Negou-se a entrar na viatura e, com a chegada de outras três viaturas, novamente foi agredido, atéque entrou no veículo. Em seguida, foi levado ao hospital e depois para a Delegacia de Barretos, sendo que somente ali tomou conhecimento de queteriam encontrado droga que, contudo, não era sua. Ademais, trabalhava emserviços gerais, tinha acabado de sair do sistema prisional (em regime aberto)e estava vestido com uma camisa branca de time, com uma faixa verde nasmangas (gravação audiovisual). .. Os policiais militares Lucas Vilas Boas Rufino e Carlos Jonas Silva Marques, ouvidos em ambas as fases da persecução penal, asseveraram que estavam em patrulhamento, quando receberam delação anônima diretamente do Comando da Polícia Militar, informando que um homem vestindo camiseta verde e bermuda jeans estaria praticando de tráfico de drogas na Praça da Vila Aparecida, cruzamentos de Rua 36 e Avenida 25. Segundo narrado o traficante estaria guardando entorpecentes em um buraco no muro de uma casa abandonada na Rua 36, entre os números 274 e 290, a poucos metros do ponto de venda, local já conhecido por ocorrer o tráfico de drogas. A equipe se deslocou até o local onde visualizaram a pessoa conforme descrita, no local abaixado e mexendo em um buraco no muro. Ele,ao visualizar a viatura, empreendeu fuga utilizando-se de uma bicicleta, percorrendo diversas ruas, sendo acompanhado pela equipe e constantemente desobedecendo as ordens de parada. Em dado momento, o celular dele caiu ao solo, foi recuperado e apreendido pelos policiais. Ao subir na calçada pela rua 40, próximo ao nº 70, cruzamento com a Avenida 21, caiu ao solo, sofrendo alguns ferimentos. Foi necessário o uso de força física para contê-lo,pois a todo momento dava diversos empurrões e ponta pés para desvencilhar-se. Após a contensão, retornaram ao local onde os fatos se iniciaram e que estava sendo preservado pela viatura 405, sendo encontrado no interior do buraco na parede uma sacola plástica contendo 79 eppendorfs de cocaína. Disseram ser o Apelante já conhecido dos meios policiais por tráfico, não aparentando ter feito uso de drogas naquele dia (fls. 02/03 e gravação audiovisual). Não há nos autos o menor indício de que as testemunhas, policiais militares, tenham se unido para, no conjunto, atribuírem ao Apelante, crime de que o sabem inocente; nenhum motivo sério restou devidamente comprovado a permitir tal conclusão, devendo, por isso, ser afastada qualquer ideia de imputação malévola. Não é crível que pretendessem, gratuitamente, a condenação de pessoa inocente. .. Frise-se, por oportuno, que para configuração do crime de tráficode drogas, não se faz necessário que o infrator seja surpreendido no ato de mercancia, visto tratar-se de crime de perigo abstrato. .. Note-se que o Apelante foi surpreendido mexendo no local (buraco no muro de casa abandonada) onde foram encontradas 79 porções de cocaína pouco antes de ser abordado. E, embora não tenha confessado a propriedade das drogas, os depoimentos dos policiais militares foram muito firmes e no mesmo sentido, em ambas as fases da persecução penal, não havendo qualquer razão para que fosse colocada em xeque as versões por eles ofertadas. .. Diante deste quadro, considerando, em especial, a natureza e razoável quantidade das drogas apreendidas (79 porção de cocaína, pesandocerca de 11,930g), somadas ao contexto fático (o Apelante foi visto mexendono buraco da parede onde foram encontradas as drogas; não arrolou testemunhas para confirmar minimamente sua versão, bem como o fato de ser modus operandi típico dos traficantes não permanecer portando grande quantidade de drogas, mas sim deixa-las escondidas em ponto próximo e somente retirar do "depósito" a quantidade que será vendida no momento, tudo para, em caso de abordagem policial, se alegar o art. 28 da Leinº 11.343/06), clara está a situação de traficância, não havendo que se falarem absolvição ou desclassificação por qualquer dos fundamentos por eleapresentados. Como se verifica, há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auto de prisão em flagrante; autos de apreensão e apresentação; ocorrência policial e laudo de exame químico), de que o paciente era o possuidor da droga encontrada no muro de uma casa abandonada (79 porções de cocaína), em desacordo com a lei ou norma regulamentar. O Tribunal de origem destacou que "o Apelante foi visto mexendo no buraco da parede onde foram encontradas as drogas; não arrolou testemunhas para confirmar minimamente sua versão, bem como o fato de ser modus operandi típico dos traficantes." Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição ou desclassificação para o art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017). Anote-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014). Pontua-se, ademais, que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE JUDICIAL. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de modo que, para se concluir pela insuficiência de provas para a condenação, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. São válidas como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017); "HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. .. 2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus. 3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ. .. 8. Habeas corpus não conhecido." (HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017). Por outro lado, merece reparo a dosimetria penal, na segunda fase. Segundo se infere dos documentos juntados ao feito, as condenações referentes aos processos ns. 0005252-14.2015.8.26.0210 e 002258-42.2017.8.26.0210, de fato, não podem caracterizar a agravante da reincidência. A primeira - condenação - teve a pena declarada extinta em decisão datada de 4/12/2017, ao passo que o fato apurado nesses autos ocorreu em 15/12/2022. Logo, foi alcançada pelo período depurador de 5 anos do art. 64, I, do CP, não sendo possivel sua aferição, como agravante da reincidência. Já a segunda, decorreu de imputação pelo delito de porte de droga para uso próprio. E as Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmaram o entendimento de ser desproporcional o reconhecimento da agravante da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a infringência do referido dispositivo legal não acarreta a aplicação de pena privativa de liberdade e a sua constitucionalidade está sendo debatida no STF. No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE AFASTOU A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E APLICOU O REDUTOR EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. REINCIDÊNCIA E AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO COM BASE EM CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA E DO FUNDAMENTO UTILIZADO PARA NÃO APLICAR A MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas. 2. Nesse contexto, é adequado o afastamento da reincidência apoiado em condenação por uso de drogas e, em consequência, preenchidos os demais requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é cabível o reconhecimento do privilégio no crime de tráfico de drogas, que foi aplicado em sua fração máxima, com base na inexpressiva quantidade das drogas apreendidas. .. - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 686.647/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021.) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (27,64 G DE MACONHA). PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. QUESTÃO DEVIDAMENTE PREJUDICADA. DECISÃO PROFERIDA NO HC N. 516.737/MG, TRANSITADO EM JULGADO EM 13/8/2019. MANUTENÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. MANIFESTA ILEGALIDADE. VERIFICAÇÃO. OCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA E AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO COM SUPORTE EM CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006). INADEQUAÇÃO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO, QUE SE IMPÕE. RESTABELECIMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA CONSTANTE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DA CONDUTA PERPETRADA PELO AGRAVANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HEDIONDEZ. ENTENDIMENTO ALTERADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC N. 118.533/MS. 1. A decisão ora agravada não possui vício apto a desconstituí-la, haja vista a idoneidade do fundamento colacionado ao julgar prejudicado o pedido feito no recurso especial, notadamente porque o afastamento da agravante da reincidência, em face de condenação anterior pelo crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ter sido apreciado no Habeas Corpus n. 516.737/MG, de minha relatoria, no qual o recorrente figurou como paciente. 2. Em que pese a regularidade da decisão agravada, verifica-se a presença de manifesta ilegalidade no reconhecimento da agravante da reincidência, passível de correção por meio da concessão de habeas corpus de ofício. 3. A conduta tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é punida com advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou a curso educativo, não havendo a possibilidade de converter essas penas em privativas de liberdade em caso de descumprimento. 4. Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as condenações anteriores por contravenções penais, as quais cominam pena de prisão simples, não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o art. 63 do Código Penal, que apenas se refere a "crimes" anteriores. Nesse contexto, a conclusão do Tribunal mineiro deve ser reputada como desproporcional ao considerar que o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 seja apto a configurar reincidência, na medida em que nem sequer é punível com pena privativa de liberdade. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas. .. , é adequado o afastamento dos maus antecedentes e da reincidência apoiados em duas condenações por uso de drogas e, em consequência, preenchidos os demais requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é cabível o reconhecimento do privilégio no crime de tráfico de drogas, que foi aplicado em sua fração máxima, com base na inexpressiva quantidade das drogas apreendidas (AgRg no HC n. 382.880/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 3/12/2019). 6. Reconhecido o privilégio do tráfico perpetrado pelo agravante, impõe-se, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o afastamento do caráter hediondo da sua conduta. 7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Relatora Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 16/09/2016). .. O STJ, ao julgar a Petição n.º 11.796/DF, revisou o Tema 600 julgado sob o rito dos recursos repetitivos e cancelou o enunciado n. 512 desta Corte, passando a seguir orientação jurisprudencial do STF no sentido de que o tráfico de drogas na forma privilegiada afasta a hediondez do delito. (HC n. 458.735/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 23/10/2018). 8. Agravo regimental improvido. Concedido habeas corpus de ofício, para afastar a reincidência reconhecida pela Corte a quo e, via de consequência, restabelecer a dosimetria da pena constante da sentença de fls. 233/236, bem como reconhecer o caráter não hediondo da conduta perpetrada pelo agravante. (AgRg no REsp n. 1.848.017/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 23/6/2020.) Nesse contexto, a pena será majorada em 1/3, pela presença de duas condenações definitivas caracterizadoras da agravante da reincidência. Passo à readequação da pena. A pena-base parte de 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. Na segunda fase, majoro-a em 1/3 pela presença das outras duas condenações caracterizadoras da reincidência, tornando-a definitiva em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, mais 777 dias-multa. O regime pemanece o inicial fechado, diante da reincidência do réu e da análise desfavorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do CP. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício para reduzir a pena do paciente, nos termos acima expostos. Publique-se. Intimem-se. EMENTA