HC 902267 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de SIDNEI PERES EBERHARD, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que negou provimento ao apelo defensivo e manteve a condenação do paciente às penas de 8 meses e 2 dias de detenção e de 7 anos, 2 meses e 10 dias de reclusão, além do pagamento de 720 dias-multa, por infração, respectivamente, aos arts. 309 do Código de Trânsito Brasileiro e 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O julgado está assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA E DE TRÂNSITO. ART. 33,CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 E ART. 309 DO CTB. CONDENAÇÃO NA ORIGEM. RECLAMO DA DEFESA. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTACAUSA PARA A ABORDAGEM POLICIAL. NÃO ACOLHIMENTO. RECORRENTE QUE DIRIGIAEM ALTA VELOCIDADE. AVISOS LUMINOSOS E SONOROS DADOS PELOS POLICIAIS NÃOATENDIDOS. APELANTE QUE EMPREENDEU FUGA. JUSTA CAUSA PARA AABORDAGEM VERIFICADA. NULIDADE AFASTADA. MÉRITO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE REGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE E RELATO UNÍSSONO DOS POLICIAIS QUE DÃO CONTA DA NARCOTRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA. EM RELAÇÃO A AMBOS OS CRIMES, PLEITO DE AFASTAMENTO DO VETOR MAUS ANTECEDENTES. TESE DE BIS IN IDEM ANTE O SOPESAMENTO DAS CONDENAÇÕES ANTERIORES COMO REINCIDÊNCIA, NA SEGUNDA FASE. NÃO ACOLHIMENTO. RECORRENTE MULTIRREINCIDENTE. CONDENAÇÕES CONSIDERADAS NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA ETAPA QUE SÃO DISTINTAS. EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, PEDIDO DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 42. IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO DE COCAÍNA EM SUA FORMA PURA QUE AGRAVA A CONDUTA PERPETRADA. RECURSO DESPROVIDO. Neste habeas corpus, alega o impetrante que não há prova da mercancia. Destaca que o réu foi surpreendido na posse de ínfima quantidade de droga - 10g de cocaína - e seria para consumo próprio. Afirma, ainda, desproporcionalidade no aumento da pena-base em um ano, haja vista a ínfima quantidade de droga. Requer a desclassificação da conduta imputada na denúncia de traficante para de mero usuário de entorpecente ou a redução da pena. É o relatório. Decido. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesto constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem, de ofício. Quanto à pretensão de desclassificação da condenação pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 para o previsto no art. 28 do mesmo diploma legal, não assiste razão à defesa. O Tribunal de origem confirmou o édito condenatório nos seguintes termos: Extraio do relato do policial militar Michel Ângelo Breda (1.1), que a guarnição estava sedes locando pela BR 282 quando visualizou uma motocicleta transitando no mesmo sentido, tendo o respectivo motorista entrado em estrada rural sem dar a seta e de maneira rápida e brusca. Por isso, os policiais realizaram o acompanhamento e emitiram sinais sonoros e luminosos; que o condutor olhou para trás, viu que era a viatura e empregou fuga; que notaram que durante a fuga ele tentava tirar algo do casaco; que por várias vezes tirou a mão do volante para tirar algo do casaco; que depois de 500 metros em acompanhamento o condutor tentou adentrar em uma rota, ele se perdeu e caiu; que naquele momento a guarnição conseguiu fazer a abordagem e identificaram como sendo (o ora apelante) Sidnei; que fizeram busca pessoal e foi localizada essa quantia de 10g de cocaína no bolso do casaco; que feita a busca pessoal e a consulta do veículo, viram que ele tinha débitos e que não era condutor habilitado; que a motocicleta foi recolhida ao pátio, tendo sido ele conduzido ao hospital e depois para Delegacia; que o conduzido relatou que comprou a droga em Chapecó, atrás do posto Delta; que segundo ele adquiriu de um menor de idade, relatou que pediu onde poderia adquirir a droga; que foi apreendido o celular e uma nota de R$ 10,00; que relatou que estava com lesão no braço, mas anterior à prisão. No mesmo sentido foi o depoimento do policial Daniel José Kesterke (1.2). Por sua vez, o apelante afirmou ter comprado droga naquela manhã, em Chapecó, para seu consumo, e quanto à motocicleta, disse tê-la adquirido há pouco tempo, de alguém identificado como Adílio não tendo este ciência de que o recorrente não era habilitado. No mais, disse que empreendeu fuga porque não tem habilitação e que os entorpecentes consigo encontrados eram para consumo e, por fim, que teve o braço quebrado em razão de outra situação (1.3). Vale ressaltar que as versões dos fatos apresentadas tanto na fase inquisitiva como na judicial pelos policiais e pelo recorrente são idênticas. Assim, o que se tem é que o apelante confirmou a tese dos agentes públicos de que teria empreendido fuga ao perceber a presença da viatura, pois não tinha habilitação para dirigir. Contudo alegou que a droga que consigo trazia seria apenas para consumo. Sendo assim, a conduta do apelante em não cumprir as normas de trânsito justificou a abordagem policial e a descoberta de provas do crime de tráfico de drogas foi fortuita, daí por que impossível o acolhimento da tese da defesa de que a ação se deu por mera conjectura e desconfiança dos agentes. .. O apelante busca, ainda, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Mencionando, no ponto, ser usuário contumaz de entorpecentes. Sobre isso, anoto que os dois policiais, em juízo, afirmaram que o entorpecente apreendido consistia em cocaína acondicionada em pedra, isto é, sem mistura (48.1), valendo ressaltar que, conforme relatou o policial Daniel, "a substância em pedra é comum no tráfico, pois facilita a adição de misturas e o rendimento, aumentando o lucro da venda.". De fato, a circunstância de que o entorpecente apreendido não estava pronto para consumo, ou seja, encontrava-se na forma pura devendo a ele ser adicionado outras substâncias para, aí sim, ser consumido, inviabiliza o acolhimento do pleito de desclassificação. Com efeito, cabe à defesa a prova de que as drogas seriam destinadas para consumo, oque não é o caso dos autos sobretudo considerando a forma de acondicionamento do entorpecente. Consigno que por se tratar de tipo misto alternativo, que possui diversos núcleos verbais, não se exige que o agente seja flagrado no ato da mercancia, tampouco que seja o real proprietário do entorpecente, bastando que incorra em uma das demais condutas descritas na norma penal incriminadora. Como se verifica, há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auto de prisão em flagrante; autos de apreensão e apresentação; ocorrência policial e laudo de exame químico), de que o paciente trazia consigo 10,02g de cocaína, em desacordo com a lei ou norma regulamentar. A Corte estadual destacou que "a circunstância de que o entorpecente apreendido não estava pronto para consumo, ou seja, encontrava-se na forma pura devendo a ele ser adicionado outras substâncias para, aí sim, ser consumido, inviabiliza o acolhimento do pleito de desclassificação." Anote-se, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014). Portanto, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de desclassificação para conduta de mero usuário demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017). Em relação ao segundo pedido - redução da pena inicial - mais uma vez não merece acolhimento. O Juiz sentenciante procedeu a dosimetria penal nos seguintes termos: A culpabilidade, concebida como a intensidade do dolo, é natural à espécie, não ensejando o recrudescimento da sanção penal. Os antecedentes criminais são negativos, tendo em vista a existência de diversas condenações criminais com trânsito em julgado (Evento 06). Tomo, pois, uma das condenações como mau antecedente, a empregar as demais na segunda fase da dosimetria penal. À míngua de laudo social, não é possível a valoração da conduta social do increpado. Igualmente, não há no caderno processual elementos que autorizem qualquer conclusão quanto à personalidade do denunciado. Os motivos e consequências do crime não desbordam dos naturais à espécie. Tenho as circunstâncias como negativas, tendo em vista a confissão pelo denunciado de que adquiriu a quantidade de substância estupefaciente no Município de Chapecó/SC. É cenário que dá conta do transporte intermunicipal de droga, a autorizar o recrudescimento da pena basilar. E, versando-se sobre crime vago, inexiste qualquer influência pelo comportamento da vítima. Com preponderância, a natureza do estupefaciente apreendido autoriza o recrudescimento da pena basilar, já que dotado de alto potencial viciante (i. e., cocaína). Com efeito, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, mostra-se devido o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria, com base na natureza de uma as drogas apreendidas - a cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante. (STJ, AgRg no HC 489276/SP, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 12.03.2019). Destarte, fixo a pena-base em 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa. Circunstâncias agravantes e atenuantes (artigos 61, 62, 65 e 66 do CP). O sentenciado ostenta a condição de reincidente múltiplo, a autorizar o recrudescimento da sanção penal, mercê da previsão do artigo 61, inciso I do CP (Evento 06). Impossível o reconhecimento da atenuante legal de confissão espontânea, tendo em vista o óbice instransponível erigido pela Súmula n. 630 do STJ (A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio). À míngua de atenuantes legais, fixo a pena intermediária em 07 anos, 02 mesese 10 dias de reclusão, além do pagamento de 720 dias-multa. No acórdão impugnado, consta: Quanto à dosimetria no crime de tráfico de drogas, postulou o recorrente o afastamento da valoração negativa das circunstâncias do crime do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, assim como do aumento de pena no vetor dos maus antecedentes. Sem razão. Isso porque, de igual forma ao que registrado quando da análise da aplicação da pena referente ao delito de trânsito, é devido o aumento de pena no vetor dos maus antecedentes, considerando que o recorrente ostenta mais de uma condenação com trânsito em julgado, sendo que uma delas foi considerada na primeira fase ao passo que as demais, na segunda. Da mesma forma em relação ao recrudescimento da pena em razão da natureza da droga, nos moldes do art. 42 da Lei de regência, a sentença não merece reparos. Afinal, a circunstância de se tratar da forma pura da droga, a saber, ao entorpecente seriam adicionadas outras substâncias para posterior fracionamento e venda, agrava a conduta perpetrada pelo que adequado o aumento levado a efeito na origem. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. Na hipótese, observa-se que a pena-base foi elevada em 1 ano de reclusão, tendo como fundamento a natureza e a quantidade da droga apreendida (apreensão de 10,2g de cocaína na sua forma pura), o tráfico intermunicipal e o registro de uma condenação definitiva, a título de mau antecedente. Logo, tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, sendo dois deles inclusive elencados como circunstâncias preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. Confiram-se alguns julgados simil ares que respaldam esse entendimento: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA AUMENTAR A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAJORAÇÃO PROPORCIONAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Tendo sido valoradas em desfavor do Agravante duas circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena, quais sejam: os maus antecedentes e as circunstâncias preponderantes do art. 42, da Lei de Drogas, não há ilegalidade ou desproporcionalidade flagrante na exasperação da pena-base em 2 (dois) anos acima do mínimo legal, considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito. 2. Não havendo sido apreciada a matéria referente à incidência da atenuante da confissão pelo Tribunal de origem, não pode ser originariamente examinada por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 854.718/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 18/3/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MAUS ANTECEDENTES. QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No delito de tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 2. O tráfico praticado pelo denunciado e seus associados envolvia grande quantidade de entorpecentes, das quais se destacam o crack que merece maior reprovação estatal pelo seu alto potencial destrutivo 3. A existência de três condenações com trânsito em julgado por fatos anteriores ao ora apreciado, das quais a primeira foi utilizada na segunda fase, para efeitos de reincidência, enquanto as demais valoradas como maus antecedentes, justifica a exasperação da pena-base em fração superior a 1/6. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.354.029/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA