HC 905164 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de JHONNI LOPES DOS SANTOS e MATHEUS BARRIO NOVO GONCALVES, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que os pacientes foram condenados às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 583 dias-multa, como incursos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. Neste habeas corpus, alega o impetrante, especificamente quanto ao paciente Jhonni, que não há provas da prática do delito de tráfico de entorpecentes, tendo o acusado atuado tão somente na condição de "olheiro". Aduz ser ilegal e desproporcional a exasperação da pena-base com amparo na quantidade e na natureza do entorpecente. Pugna, assim, pela desclassificação da conduta imputada ao paciente Jhonni para o art. 37, caput, da Lei n. 11.343/2006. Requer, ainda, em relação a ambos os pacientes, a diminuição da pena-base. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. A Corte de origem manteve a condenação do paciente Jhonni como incurso no art. 33, caput, da Lei de Drogas com base nos seguintes fundamentos: "Conforme narrado na denúncia 5 , os réus, em 27/08/2023, agindo em concurso e com unidade de desígnios, guardavam, para fins de entrega a terceiros, 96 porções de maconha e 104 porções de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Segundo apurado, os denunciados se encontravam no local dos fatos, imóvel no interior do qual eram guardados os entorpecentes. Com as vendas realizadas no dia, haviam sido arrecadados R$97,00. Contudo, policiais militares realizavam patrulhamento pela região, momento em que, ao avistarem os denunciados no interior do imóvel, resolveram efetuar a abordagem. Ao se aproximarem do local, os agentes se depararam com os recorrentes realizando a contagem de porções de drogas, sendo que o Jhonni realizava a contabilidade. Foram apreendidos, além dos entorpecentes, R$90,00 com Jhonni e outros R$7,00 com Matheus. Indagados, Jhonni afirmou ser olheiro do ponto de tráfico, enquanto Matheus assumiu a prática de tráfico. O auto de apreensão 6 e laudo toxicológico 7 , que restou positivo para a presença do elemento ativo, comprovam que as substâncias apreendidas são entorpecentes, consistentes em cocaína e maconha. O réu Matheus negou o tráfico. Afirmou que tinha discutido com a esposa naquela noite e saiu de casa com R$40,00 para comprar maconha, quando foi abordado. Afirmou que ao chegar no local de venda de entorpecentes, escutou um homem avisando sobre a presença policial no ambiente, viu 03 ou 04 homens correndo, e se escondeu em uma barraca. Minutos depois, o corréu entrou na mesma barraca. Quando foram abordados havia drogas e dinheiro no chão, que não lhe pertencia. Em sede policial 8 , contudo, confessou o tráfico, afirmando que estava assumindo o posto de venda quando foi pego pelos policiais junto ao corréu. O acusado confessou em delegacia, embora tenha se retratado em juízo. Como conceitua TOURINHO FILHO9 , a confissão "é o reconhecimento feito pelo imputado da sua própria responsabilidade". Por muito tempo a confissão foi considerada a rainha das provas, porque ninguém melhor do que o acusado pode saber se é ou não culpado 10 . Embora no processo civil seja meio de prova absoluto, dada à possibilidade de disposição das partes em relação a seus direitos, no processo penal, embora reconhecida sua importância, trata-se de prova relativa, esbarrando no princípio da busca da verdade real. Além disso, ao se examinar a confissão é necessária a avaliação do animus confitendi, ou seja, "se é livre ou não, as qualidades psíquicas do imputado, os motivos da confissão, etc." 11 . A confissão extrajudicial, elaborada perante a autoridade policial e sem as garantias do contraditório, fica subordinada à confirmação dos fatos em juízo. Nesse sentido, explica GUILHERME DE SOUZA NUCCI12 que "a confissão extrajudicial, não contando com as garantias constitucionais inerentes ao processo, especialmente o contraditório e a ampla defesa, é apenas um meio de prova indireto, isto é, um indício". Como explica TOURINHO FILHO13 , "assim, se perante a Autoridade Policial, alguém confessa haver praticado determinada infração, essa confissão será extrajudicial, e, se negada em juízo, terá, tão-somente, o valor de indício". Isso porque, ainda conforme TOURINHO14 , "o valor da retratação, entretanto, é relativo. O Juiz tem absoluta liberdade de pôr em confronto a retratação com os demais elementos de prova carreados para os autos, a fim de constatar se a retratação é ou não sincera". Assim, ocorrendo retratação da confissão em juízo, a confissão extrajudicial passa a ser mera prova indiciária, sendo necessária sua comprovação por outros meios de prova para assentar a condenação. .. Esse é o caso dos autos, em que a confissão extrajudicial, embora retratada, vem confirmada pelos depoimentos dos policiais. O corréu Jhonni, em juízo, afirmou que estava no local como olheiro. Ele disse que quando avistou os policiais se aproximando avisou seus companheiros e eles correram. Em sequência, entrou na barraca junto com o outro acusado, quando visualizaram das drogas e dinheiro no chão. Jhonni afirma ser olheiro do tráfico, negando a mercancia em si, negativa que não encontra respaldo nas demais provas produzidas. Não é crível acreditar que um olheiro justamente foi se esconder dentro do local onde os entorpecentes e o dinheiro eram armazenados, por coincidência. Destaca-se, quando ao ônus de prova, que cabe à acusação a prova dos fatos que ela alega. Produzida prova neste sentido, cumprido está o ônus de prova que lhe era imposto. Neste caso, existindo alegação da defesa que se contrapõe à prova de acusação produzida, quer por indicar que os fatos se deram de forma diversa, quer por aduzir a presença de uma excludente, a ela incumbe à demonstração do alegado. .. Este é o caso dos autos onde presente está a prova de acusação e a defesa nada demonstrou acerca dos argumentos alegados. Assim esta versão apresentada pelo réu apresenta-se desamparada de provas, provas estas que lhe incumbia produzir, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. Como nada produziu, afasta-se. .. ESPÍNOLA FILHO19 , que depois de frisar que o juiz pode de ofício, determinar provas, lembra que "mantém-se, entretanto, e a isso devem as partes dar a devida atenção, no sentido de ser aquela iniciativa do juiz orientada para a apuração do que, no seu entender, se torna necessário ao esclarecimento completo da verdade, quer dirimindo dúvidas ainda não solucionadas, quer suprindo a falta dos elementos indispensáveis". Neste sentido a defesa não supriu a falta dos elementos indispensáveis para a realização da prova, visto que não indicou testemunhas, nomes, endereços ou quaisquer provas ou indícios que roborassem o alegado. Como complementa o festejado autor, na interpretação do mesmo Dispositivo Legal, "urge tenham a acusação e a defesa presente ser dever seu a prova das respectivas alegações, sem esperarem venha o juiz, de ofício, a fazer o que não fizeram elas. O descaso poderá trazer-lhe amargas decepções" 20 . Assim não pode alegar a defesa que por seu descaso, o fato por ela alegado e não provado, deve ser aceito em nome da "busca da verdade real" ou do "princípio da presunção de inocência". Deste modo, deve-se afastar a versão do réu. Os policiais militares afirmaram que estavam em patrulhamento em um local conhecido como ponto de venda de drogas, quando avistaram uma pessoa agachada dentro de uma barraca. Ao adentraram na mesma, viram os réus contando porções de entorpecentes. Localizaram porções de entorpecentes, dinheiro e anotações de contabilidade. Afirmaram que Matheus assumiu a traficância e que estava indo assumir o posto de vendedor e que Jhonni assumiu trabalhar como olheiro, e que recebia 50 reais por dia trabalhado. Os policiais deram depoimentos unânimes e congruentes entre si, ausente qualquer prova de falsidade no quanto alegam. Destaca-se que, nos termos do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais. Logo, fica claro que todos têm a obrigação de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha, excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e artigo 207, ambos do Código de Processo Penal. Neste sentido não há porque excluir- se, ab ovo, o depoimento prestado por agente público. Aliás, como servidor público que é, tem na prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES MEIRELLES21 . .. Ademais, toda prova tem valor relativo e deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz, inclusive a testemunhal. Portanto, não se pode excluir o depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade. .. Por tais motivos o depoimento de agente público só deve ser visto com reservas quando verificar- se a existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual abuso de sua parte. No caso dos autos não se vislumbra tal hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não foram contraditadas, sendo a prova produzida sob o crivo do contraditório. Mesmo porque, ainda que ocorrendo a contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. Mais uma vez nada existe no sentido de afastar a validade do depoimento de agente público. Concluindo-se, plenamente válido o depoimento de agente público para embasar decreto condenatório quando não demonstrado nos autos sua parcialidade. .. Assim, vista se a provam vê - se que a autoria dos réus está comprovada pelo encontro dos entorpecentes próprios para venda, dinheiro, pela confissão parcial do réu Jhonni e pelo depoimento dos policiais militares. Quanto à destinação, a quantidade e variedade 26 (68,7 gramas de cocaína em 104 porções e 133,9 gramas de maconha em 96 porções) incomuns com a figura do usuário; a forma de acondicionamento, própria para a venda a varejo; a declaração de que a droga se destinava ao tráfico; o encontro de dinheiro; a apreensão de anotações 27 ; e o fato de que os réus não teriam condições econômicas 28 para possuir a droga para seu uso pessoal, dão a necessária certeza de que o entorpecente se destinava ao tráfico ilícito. .. Com base nestes dados, cada porção de cocaína equivale a cerca de 0,2 gramas e cada porção de maconha equivale a cerca de 0,6 gramas. Portanto, a droga encontrada é suficiente para cerca de 343 porções de cocaína e 223 porções de maconha. Ademais, o crime de tráfico de entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento subjetivo do tipo. Assim, quaestio a ser apreciada é a necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia (traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes. VICENTE GREGO FILHO30 , analisando o crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural. .. Aplica-se ao crime de tráfico de entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual. Neste sentido, o crime de tráfico de entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem especial fim de agir. É um tipo congruente, conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI. O tipo congruente, ou congruente simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o querer a realização do tipo objetivo (dolo natural). Assim, nas figuras de adquirir, guardar, trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes. Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes, conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico, na terminologia de ZAFFARONI. Desta forma, nas condutas presentes no porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal), estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica, ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do tráfico de entorpecentes. .. Por tais motivos, ainda que se entenda que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a droga destinava se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o crime tráfico de entorpecentes. Mesmo porque, como já exposto acima, existem indícios que apontam para a entrega de terceiros. Desta forma, a condenação por tráfico era de rigor para ambos os réus, não havendo que se falar em absolvição por fragilidade do conjunto probatório. Em relação ao réu Jhonni, não há o que se falar em desclassificação para o artigo 37 da Lei 11.343/06. .. O informante, nos dizeres de SOUZA NUCCI34 , "é a pessoa que presta informes, vale dizer, passa dados a terceiro acerca de alguma coisa ou de alguém". O acusado admitiu em juízo ser "olheiro", ou seja, ficar perto do ponto de venda de drogas e avisar os companheiros quando avistar alguma presença policial. Além disso, foi relatado pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, que o réu estava realizando contas dentro da barraca com dezenas de porções de entorpecentes e dinheiro. Sua conduta em verdade revela coautoria para o delito do artigo 33 da Lei de Drogas e não o crime do artigo 37 da mesma Lei. Afirma JUAREZ CIRINO DOS SANTOS 36 "a participação, como contribuição dolosa a fato principal doloso, depende da existência do fato principal, assim como a parte dependo do todo. A dependência da participação em face do fato principal refere-se ao conteúdo do injusto respectivo: a participação não tem conteúdo de injusto próprio e, por isso, assume o conteúdo do injusto do fato principal; por outro lado, a dependência da participação, é limitada à tipicidade e antijuridicidade do fato principal, ou seja, ao tipo de injusto do fato principal". Como visto na definição supra, a conduta do réu deve ser enquadrada em coautoria para o delito do tráfico de drogas. Tanto assim que ao tratar da coautoria JUAREZ CIRINO DOS SANTOS37 menciona que no caso de divisão de tarefas todos respondem como coautores desde que "a ação típica realizada pelo coautor seja necessária para realizar o fato típico: por exemplo, na coautoria do roubo, um coautor espera no carro com o motor ligado pra a fuga, outro coautor desliga o alarme, um terceiro coautor garante a retirada, um quarto coautor controla as vítimas com a arma, um quinto coautor apanha o dinheiro e, ainda, um sexto coautor pode ter planejado, organizado e dirigido à cooperação no fato comum. (..) A contribuição objetiva do coautor deve ser necessária para promover o fato típico comum, mas é suficiente contribuir para desenvolver o plano criminoso, independentemente da presença física no local do crime, embora a entrega de armas ou instrumentos para o fato seja, por si só, insuficiente para a coautoria" (sic). .. Dessa forma, afasta-se a pretendida desclassificação para a conduta descrita no artigo 37 da Lei de Drogas. De rigor, portanto, a condenação de ambos os apelantes por tráfico de drogas" (e-STJ, fls. 145-161) Quanto ao tema, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firmada no sentido de que "se restar comprovado nos autos que o indivíduo colabora com o grupo prestando informações de forma esporádica, eventual, sem vínculo efetivo, a conduta se encaixará na norma descrita no artigo 37 da referida lei. Ao contrário, se ficar demonstrado que a função é exercida de forma estável, constituindo-se o modo pelo qual o agente adere aos fins do grupo criminoso, a hipótese será enquadrada no crime do artigo 35, ou mesmo, 33 da Lei Antidrogas, a depender das circunstâncias" (AgRg no REsp 1738851/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/8/2018, DJe 30/8/2018). In casu, apesar da confissão do paciente no sentido de que apenas atuava na função de olheiro, a Corte de origem, soberana na análise dos fatos e provas, concluiu que a conduta imputada ao paciente se adequa à descrita no art. 33, caput, da Lei de Drogas, visto que foi flagrado realizando contas relativas ao comércio espúrio, mantendo em depósito, juntamente com os corréus, 96 porções de maconha (133,9g) e 104 de cocaína (68,7g), em desacordo com a lei e a norma regulamentar. Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de desclassificação para o art. 37, caput, da referida Lei, demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 37 DA LEI 11.343/2006. COMÉRCIO DE DROGAS CARACTERIZADO. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. MODIFICAÇÃO DA CONDENAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ATENUANTE DA CONFISSÃO. SÚMULA N. 630/STJ. 1. As instâncias ordinárias, soberanas no exame do acervo fático-probatório, concluíram que estão presentes elementos de prova para subsidiar a condenação por tráfico e associação ao tráfico, destacando-se que o agravante foi detido na posse de entorpecentes em relevante quantidade e variedade, que exercia controle sobre a conduta dos corréus e dos centros de distribuição de drogas, além de que as campanas revelaram a constante movimentação suspeita de tráfico. 2. Impossibilidade de reconhecer a confissão, nos termos da súmula n. 630/STJ, considerando que o agravante negou a prática delitiva, afirmando ter agido apenas como olheiro do tráfico. 3. Tendo sido embasada a conclusão das instâncias ordinárias em elementos informativos concretos dos autos, pela via do habeas corpus não se admite a modificação da condenação, dada a impossibilidade de revolvimento fático por esta instância. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 676.352/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021.); PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 37 DA LEI DE DROGAS. ALEGAÇÃO QUE ENSEJA APROFUNDADO REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA ESTREITA DO WRIT. ORDEM NÃO CONHECIDA. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário. As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado. II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - Não se presta o remédio heróico a apreciar questões que envolvam exame aprofundado de matéria fático-probatória, como, no caso, a pretensão de desclassificação do delito de tráfico ilícito de substância entorpecente para o o previsto no artigo 37 do mesmo diploma legal (precedentes). Habeas corpus não conhecido. (HC n. 331.206/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 16/2/2016, DJe de 24/2/2016.) Quanto à dosimetria da pena, extrai-se o seguinte do acórdão impugnado: "Da dosimetria Matheus: Na dosagem da pena, observo que foi apreendida grande quantidade e variedade de entorpecentes. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública, fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um enorme número de pessoas, circunstância que autoriza a exasperação da pena em face da maior reprovabilidade da conduta. Tendo em vista a maior ofensa ao bem jurídico protegido pela norma, saúde pública, fato que autoriza exasperação da pena, principalmente em vista do disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06, que afirma que a quantidade de entorpecente apreendido tem preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. .. Desta forma, mantenho o aumento de 1/6 da pena base, resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias multa. A fração de 1/6 para a exasperação encontra-se em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: .. Correta, portanto, a exasperação em 1/6 ante a natureza do entorpecente apreendido. Na segunda fase, presente a agravante de reincidência 44 , esta foi compensada com a confissão informal, mantida a pena inalterada. Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição. Inviável a aplicação do redutor do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 ante a reincidência. Tornada definitiva a pena em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. Jhonni: Em razão da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, exasperada corretamente a reprimenda em 1/6, fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na segunda fase, presente a agravante de reincidência 45 . Foi reconhecida presente a atenuante da confissão, o que mantenho por se tratar de recurso exclusivo da defesa, sendo compensadas agravante e atenuante, mantida a pena inalterada. Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição. Inviável a aplicação do redutor do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 ante a reincidência" (e-STJ, fls. 161-164) A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. Como cediço, "não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020) Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. Na hipótese, a Corte de origem, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou quantidade, a natureza e a diversidade dos entorpecentes apreendidos - 96 porções de maconha (133,9g) e 104 de cocaína (68,7g) - para elevar a pena-base do delito de tráfico de drogas em 10 meses acima do mínimo legal. Assim, tendo sido apresentado elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao referido delito (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO DE 2 ANOS PELA QUANTIDADE DE DROGAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. DESPROPORCIONALIDADE PATENTE NÃO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA FUNDAMENTADAMENTE. PRESENÇA DE INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a aplicação da pena, na primeira fase da dosimetria, não se submete a um critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz, tal como realizado pela Corte a quo. 2. O aumento da pena-base do delito de tráfico em 2 anos, em razão da grande quantidade de cocaína apreendida, não revela desproporcionalidade patente a ser revista na via do especial, em se considerando, sobretudo as penas mínima e máxima cominadas e o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. 3. Devidamente fundamentada a negativa da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação à atividade criminosa, a pretendida revisão do entendimento encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 1792930/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021); "REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, § 1º, INCISO I, DA LEI N. 11.343/06. DOSIMETRIA. ELEVADA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA APREENDIDA. EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO BÁSICA. POSSIBILIDADE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MINORANTE DE PENA. INAPLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. VEDAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7 E 83 DO STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Sabe-se que a dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado sendo que, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto. 2. Sobre o assunto, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que nos delitos de tráfico a quantidade e a natureza da droga apreendida preponderam sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 3. Verifica-se, na espécie, que o magistrado singular exasperou a pena-base com fundamento na expressiva quantidade da substância apreendida, de modo que o Tribunal local, ao concluir pela existência de fundamentação suficientemente apta a lastrear a exasperação da pena-base, alinhou-se à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema. .. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1005371/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/4/2018, DJe 25/4/2018). Ante o exposto, não conheço do habeas copus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA