HC 919808 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de EDVAN MANUEL DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 12 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 1.533 dias-multa, como incurso nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo defensivo para absolver o paciente do crime de associação para o tráfico de drogas, redimensionando a sanção final para 6 anos e 3 meses de reclusão mais pagamento de 625 dias-multa, mantido o regime fechado. Neste habeas corpus, alega o impetrante ausência de comprovação da autoria delitiva, visto que não há provas de que a droga encontrada na residência da corré lhe pertencia, tendo o julgador se amparado apenas no depoimento policial. Aduz que a quantidade e natureza do entorpecente não constitui elemento idôneo para exasperar a pena-base. Requer, assim, a absolvição do paciente ou, alternativamente, redução da pena-base. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. Quanto à pretensão de absolvição do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido, de que o paciente e a corré Maria José, tinham em depósito, para comercialização ilícita, 22 pedras de crack (3,750g), em desacordo com a lei ou norma regulamentar. Conforme apurado nos autos, o paciente era o responsável por fornecer os entorpecentes, os quais eram armazenados pela corré em sua residência, para posteriores revendas. Confiram-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: "Extrai-se da denúncia que: " .. No dia 09 de novembro de 2015, por volta das 15h20min, o efetivo policial militar da equipe GATI estava fazendo rondas ostensivas de rotina, quando recebeu denúncia anônima dando conta que a denunciada Maria José dos Santos estava traficando drogas ilícitas na sua residência, situada no Buraco do Rato, ato contínuo o efetivo para lá se deslocou, ocasião em que restou localizada no interior da residência, 22 (vinte e duas) pedras de "crack", dentro de um tijolo embaixo da caixa d"água, devidamente embalados e prontos para comércio. Consta dos autos que o efetivo policial militar recebeu denúncias anônimas de que na residência da denunciada estava funcionando um ponto de venda de drogas. Em seguida o efetivo policial se deslocou até a residência. No local, o efetivo policial foi recepcionado pela própria denunciada. Após buscas no interior da residência, o efetivo policial localizou 22 (vinte e duas) pedras de "crack" que estavam escondidas dentro de um tijolo embaixo da caixa d"água. Apurou-se, ainda, que a denunciada é companheira de Edvan Manuel da Silva, conhecido por "Vanvan", já denunciado em outro inquérito policial por tráfico de drogas nesta cidade, e que o casal havia se associado para o fim de vender drogas nesta cidade. Segundo informações da própria denunciada, o "Vanvan" trazia as drogas, enquanto ela era responsável pela venda na sua própria residência, vendendo cada pedra de "crack" pela quantia de R$ 10,00 (dez reais) .. Em sede policial, a denunciada confessou que tinha as drogas em depósito para fins de venda nesta cidade e que a mesma era trazida pelo seu Companheiro Edvan Manuel da Silva .. " De preâmbulo, entendo que restou comprovada a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas por meio do: Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apresentação e Apreensão, Boletim de Ocorrência; Laudos Periciais e depoimentos colhidos em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Das referidas provas, destaco o depoimento de FLÁVIO RODRIGO PEREIRA DA SILVA, testemunha policial que participou da abordagem na residência de Maria José, o qual ratificou o depoimento prestado na delegacia, afirmando que: após terem recebido informações de que no local funcionava um ponto de tráfico de drogas, que era realizado por VANVAN e uma mulher, dirigiu-se à casa. No local, encontraram os entorpecentes dentro de um tijolo, embaixo da caixa d"água, embalados individualmente em tirinhas, prontos para serem comercializados. A acusada confessou que a droga era de VANVAN, que trazia a droga e ela era responsável pela venda, o que foi ratificado pela testemunha WILLIS ANTÔNIO FENELON DA SILVA, quando inquirido perante a autoridade policial. Cumpre mencionar que o Tribunal de Justiça de Pernambuco já consolidou o entendimento de que os depoimentos de policiais são válidos como meio de prova, merecendo credibilidade. Veja-se: "Súmula 075. É válido o depoimento de policial como meio de prova." A propósito, conforme jurisprudência do STJ: "É entendimento já há muito pacificado neste Sodalício, de que são válidos os testemunhos de policiais, mormente quando não dissociados de outros elementos contidos nos autos aptos a ensejar a condenação 1 ." Por sua vez, a acusada Maria José, confessou as imputações que lhe foram impostas, afirmando que: possuía um relacionamento com o corréu EDVAN; a polícia chegou na sua casa procurando EDVAN e encontrou as drogas escondidas; a casa era sua e guardava as drogas para EDVAN, sendo ele mesmo quem trazia a droga e mandava outras pessoas pegarem a droga em sua casa, as quais comercializavam a droga por RS 10,00 (dez reais), mas não chegou a vender as drogas, apenas as guardava; EDVAN não morava em sua casa, porque ele não podia ficar em um lugar só, por ser "arribado". O apelante EDVAN MANUEL DA SILVA (VANVAN) negou as acusações; negou que tenha se relacionado com Maria José, alegando que ela era apenas vizinha de sua mãe, a conhecendo de vista. A simples negativa do réu de que não traficava drogas não tem o condão de impedir a sua condenação, se o acervo probatório é conclusivo no tocante à sua culpabilidade, sobretudo considerando-se que o acusado não produziu prova apta a desconstituir a presunção relativa de veracidade das afirmações constantes do auto de prisão em flagrante, lavrado regularmente por agentes públicos. Portanto, restou evidente nos autos que Edvan Manuel fornecia drogas, enquanto que Maria José guardava/tinha em depósito os entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Imperioso destacar que o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla ou de conteúdo variado, pois apresenta várias formas de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a realização de uma das ações descritas no tipo penal. Assim, entendo que devem ser mantidas as condenações dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas" (e-STJ, fls. 25-28) Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014). Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE JUDICIAL. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de modo que, para se concluir pela insuficiência de provas para a condenação, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. São válidas como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017); "HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. .. 2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus. 3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ. .. 8. Habeas corpus não conhecido." (HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017). Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017). No tocante à dosimetria penal, a Corte de origem consignou o seguinte: "Passo à análise da dosimetria da pena para o delito do art. 33, da Lei nº11.343/06. Apelante Edvan Manuel Na primeira fase do processo dosimétrico, o magistrado estabeleceu a pena-base em 9 anos de reclusão. Para tanto, valorou de forma negativa a culpabilidade, os antecedentes e os motivos do crime. De fato, o juízo a quo se utilizou de fundamentação inidônea (termos genéricos e elementos inerentes ao próprio tipo penal) para desabonar a culpabilidade e os motivos do delito. Ainda assim, há nos autos elementos aptos a exasperar a pena-base do acusado: antecedentes, natureza e quantidade da droga, circunstância preponderante, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06 2 , razão pela qual redimensiono a pena-base do réu Edvan Manuel para 7 anos e 6 meses de reclusão. Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da minoridade relativa. Utilizando a fração recomendada pela jurisprudência consolidada (1/6), redimensiono a pena intermediária do apelante para 6 anos e 3 meses de reclusão. Na terceira fase, com acerto, o juiz deixou de aplicar a benesse inserta no art. 33, §4º, da Lei nº11.343/06 (tráfico privilegiado), uma vez que não foram preenchidos os requisitos legais, mormente considerando que o réu ostenta contra si sentença condenatória por crime análogo. Resta, portanto, a pena definitiva em 6 anos e 3 meses de reclusão, além de 625 dias/multa" (e-STJ, fls. 30-31) Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. Dentro do sistema trifásico adotado pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. Tratando-se de condenado pelo delito de Tráfico de Drogas, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece a preponderância dos vetores referentes à quantidade e à natureza da droga apreendida, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. Na hipótese, verifica-se que, além dos maus antecedentes do paciente, a instância ordinária considerou como desfavoráveis a quantidade e a natureza da droga apreendida - 22 porções de crack (3,750g), para exasperar a pena-base do delito de tráfico de entorpecentes em 2 anos e 6 meses acima do mínimo legal. Entretanto, embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, elencados inclusive como preponderantes às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, constituam elementos idôneos para exasperar a sanção inicial, o quantum apreendido da droga não é suficiente para denotar maior reprovabilidade na conduta do agente. Nesse sentido: "HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DAS DROGAS. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. NEGATIVA. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. MOTIVAÇÃO NÃO SUFICIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus. 2. Na espécie, existe manifesta ilegalidade no tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, porquanto a quantidade apreendida - 5,07g de maconha, 10,95g de cocaína e 1,79g de crack - não se mostra expressiva o suficiente a ponto de justificar a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria. .. 5. Ordem concedida a fim de reduzir a pena do paciente para 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 221 dias-multa, bem como fixar o regime inicial aberto, possibilitando, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções." (HC 427.177/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/2/2018, DJe 8/3/2018). Passo à dosimetria da pena. Atent o às penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos) e a valoração de cada circunstância judicial desfavorável feita no acórdão impugnado, fixo a pena base-base em 6 anos e 3 meses de reclusão, em razão dos maus antecedentes do paciente. Na segunda etapa, incide a atenuante de menoridade relativa, redimensionando-se a sanção para 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão mais pagamento de 521 dias-multa, a qual torno definitiva, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena. Quanto ao modo prisional, embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) recomenda a imposição do regime fechado, nos exatos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Confiram-se: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 7 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME MAIS GRAVOSO MANTIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Na hipótese, como bem destacado pelo Tribunal a quo, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes do paciente, o que recomenda o regime inicial mais gravoso, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido." (HC 392.276/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017); "HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIA QUE IMPEDE A APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS. NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Inaplicável a causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que o paciente não preenche os requisitos legais, porquanto ostenta maus antecedentes. 2. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado à pena inferior a 4 anos. Na espécie, tendo a reprimenda final alcançado 5 anos e 10 meses de reclusão, não é possível a pretendida substituição. 3. Escorreita a eleição do regime inicial fechado, em razão dos elementos concretos dos autos, diante das natureza e diversidade das drogas apreendidas - 214,53 g de maconha, 69,49 g de cocaína e 4,37 g de crack -, e da existência de maus antecedentes. Não há falar, pois, em constrangimento ilegal. 4. Ordem denegada." (HC 389.891/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 6/4/2017, DJe 20/4/2017). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base da paciente e estabelecer a sanção final em 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 521dias-multa, mantido o modo fechado. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se, Intimem-se. EMENTA