HC 914369 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de ISRAEL RIBEIRO DOS SANTOS, no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que denegou a ordem em mandamus prévio, nos termos do acórdão assim ementado: "EXECUÇÃO PENAL - DETRAÇÃO - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO - REGIME PRISIONAL FECHADO - EXPEDIÇÃO DE MANDADO DEPRISÃO - POSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 105 E 107 DA LEP - NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DO PACIENTE AOCÁRCERE PARA EXPEDIÇÃO DE GUIA DE EXECUÇÃODEFINITIVA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL - INOCORRÊNCIA -ORDEM DENEGADA. - Com o trânsito em julgado da sentença condenatória que impôs ao paciente o cumprimento de pena privativa de liberdade, deve ser expedido o competente mandado de prisão, determinando o seu recolhimento ao cárcere para que seja expedida guia de execução definitiva, sem que isso configure constrangimento ilegal. Inteligência dos artigos 105 e 107 da LEP. - Transitada em julgado a sentença penal condenatória, cabe ao juízo da execução a aplicação da detração a qual o paciente faça jus. (e-STJ fl. 73)." Neste writ, o impetrante alega constrangimento ilegal sofrido pelo paciente em decorrência do indeferimento do pedido de expedição da guia de execução definitiva, sob o fundamento de que seria necessário o cumprimento do mandado de prisão, em contrariedade ao entendimento desta Corte Superior sobre a matéria. Assevera que a expedição da guia de recolhimento é condição necessária para que o Paciente possa pleitear melhores condições para o cumprimento de pena junto à Vara de Execuções Penais, qual seja: considerando possuir ele proposta de emprego (documento anexo), fato este a indicar ter ele capacidade para viver dignamente em sociedade, de forma honesta e justa, bem como devido ter cumprido parte da pena em regime fechado, pleitear pelo cumprimento da pena privativa de liberdade em regime inicial aberto e, subsidiariamente semiaberto. Obtempera que o paciente possui emprego fixo, é arrimo de família e possui filhos menores que estão sob seu cuidado. Aduz que o início do cumprimento de sua pena em regime fechado, sem análise da possibilidade de iniciar em regime semiaberto, implicará a perda do emprego, com comprometimento da subsistência de seus filhos menores. Ressalta que o Paciente possui qualificação para a progressão de regime menos gravoso, por já ter cumprimento período superior ao correspondente a 1/6 (um sexto) da pena arbitrada pelo juízo a quo. Requer a expedição da guia de execução definitiva, independentemente do cumprimento do mandado de prisão, para que possa pleitear os benefícios da detração e progressão de regime. A liminar foi indeferida. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, e pela concessão da ordem de ofício, apenas para que seja expedida a guia definitiva de execução e apreciados os pleitos de detração e progressão de regime. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e artigos 317, §1º e 349-A, ambos do Código Penal, às penas de 05 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, mais o pagamento de 272dias-multa, e 03 meses e 05 dias de detenção. O pedido de expedição da guia de execução definitiva foi indeferido, à exigência de que fosse cumprida a ordem de prisão. A respeito, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 474/2022, que modifica o art. 23 da Resolução n. 417/2021, a fim de possibilitar ao condenado à pena privativa de liberdade, em regime inicial semiaberto ou aberto, que seja intimado para começar seu cumprimento, antes da expedição de mandado de prisão. A norma passou a ostentar, pois, a seguinte redação: "Art. 23. Transitada em julgado a condenação ao cumprimento de pena em regime semiaberto ou aberto, a pessoa condenada será intimada para dar início ao cumprimento da pena, previamente à expedição de mandado de prisão, sem prejuízo da realização de audiência admonitória e da observância da Súmula Vinculante no 56." O caso concreto diverge da norma do Conselho Nacional de Justiça, uma vez que o paciente foi condenado ao cumprimento de pena em regime inicial fechado. Todavia, esta Corte Superior, antes mesmo da edição do normativo do CNJ, já admitia a expedição da guia de recolhimento em casos excepcionais, em que o prévio recolhimento ao cárcere possa ser excessivamente gravoso. Por oportuno, confiram-se os seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO DOMICILIAR HUMANITÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 654, § 2º, DO CPP. CONDENAÇÃO DEFINITIVA. RÉU EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO. NÃO RECOLHIMENTO À PRISÃO. ÓBICE AO INÍCIO DA EXECUÇÃO PENAL. PRETENSÃO DE OBTENÇÃO DE PRISÃO DOMICILIAR (ART. 117, II, DA LEP). IMPOSSIBILIDADE DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL QUE JUSTIFICA EMISSÃO DE GUIA DE EXECUÇÃO INCONDICIONADA À PRISÃO. 1. A questão referente ao direito do condenado ao cumprimento da pena em prisão domiciliar não comporta conhecimento, na medida em que o pleito não foi sequer apresentado às instâncias ordinárias, o que impede a sua análise diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Como é cediço, o habeas corpus não admite dilação probatória e a concessão do benefício pleiteado a quem se encontra definitivamente condenado ao cumprimento da pena em regime fechado, por interpretação extensiva do art. 117, II, da Lei de Execução Penal, exige prova inequívoca de que o apenado esteja gravemente debilitado, com efetiva impossibilidade de receber tratamento adequado no estabelecimento. 3. Na hipótese, contudo, inferindo-se a plausibilidade jurídica do pedido, deve a ordem ser concedida, de ofício (art. 654, § 2º, do CPP), a fim de que o pleito possa ser examinado pelo Juízo da execução, sem que o condenado tenha que se recolher à prisão. 4. Sendo o prévio recolhimento à prisão condição excessivamente gravosa a obstar o mero pleito dos benefícios da execução, devida a expedição da guia de execução independentemente do cumprimento do mandado de prisão (HC n. 366.616/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 4/5/2017). 5. Agravo regimental improvido. De ofício, concedida ordem de habeas corpus para determinar a expedição de guia de execução definitiva, independentemente do prévio recolhimento do ora agravante ao cárcere, de modo que a defesa possa formular no Juízo das execuções o pedido de concessão da prisão domiciliar." (AgRg no HC n. 583.027/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 27/11/2020). "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. SOBRESTAMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. GUIA EXECUTÓRIA DEFINITIVA AINDA NÃO EXPEDIDA. EXPEDIÇÃO DE GUIA DE RECOLHIMENTO E SEU ENCAMINHAMENTO AO JUÍZO EXECUTÓRIO DEVEM PRECEDER À PRISÃO. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. .. não parece razoável exigir que uma pessoa em liberdade se recolha à prisão para que tenha seu pedido de benefício de livramento condicional ou progressão para o regime aberto analisado, em evidente esvaziamento da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF). .. (HC-147.377/STF, Relator Ministro Edson Fachin, DJe de 6/9/2017). 2. Segundo recentes posições do STF e deste STJ, a expedição da guia de recolhimento e seu encaminhamento ao juízo de execução não podem ser condicionados à prévia prisão do paciente, de forma que apenas após a expedição da guia de recolhimento inicia-se a competência do juízo de execução, concluindo, assim, que não será possível a apreciação dos pedidos executórios até que a referida guia chegue ao conhecimento da autoridade competente. 3. Para se aferir a competência do Superior Tribunal de Justiça, é necessário que a matéria questionada tenha sido analisada pela Corte de origem, consoante dispõe o art. 105, II, da Constituição Federal, sob pena de configurar indevida supressão de instância. 4. Assim, enquanto ainda não apreciada a questão relativa ao cárcere em domicílio nas instâncias ordinárias, esta Corte fica impedida de julgar diretamente o assunto, sob pena de supressão de instância. Desse modo, mais ainda urgente se torna a necessidade de expedição de guia executória definitiva, para que haja a formação de processo de execução definitiva, abrindo competência ao Juízo da execução para analisar o pleito de prisão domiciliar. 5. Ainda que, de regra, o fato de o apenado estar em lugar incerto e não sabido inviabilize o início da execução (arts. 674 do CPP e 105 da LEP), impedindo a inauguração da competência do Juízo da execução para apreciar o pedido de aplicação de novatio legis in mellius, na realidade, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que o prévio recolhimento à prisão pode configurar condição excessivamente gravosa a obstar o mero pleito dos benefícios da execução, sendo devida, excepcionalmente, a expedição da guia de execução, independentemente do cumprimento do mandado de prisão. Precedentes do STF: HC-119.153/STF, Relatora Ministra Carmen Lúcia, 2ª Turma, DJe de 6/6/2014; HC 150.556/SP, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 24/11/2017; HC-147.377/STF, Relator Ministro Edson Fachin, DJe de 6/9/2017 e do STJ: HC 366.616/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017; AgInt no AREsp 445.578/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018 e HC 312.561/SP, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 19/05/2016, DJe 13/06/2016. Logo, nada impede o condenado de requerer ao juízo da condenação a expedição da guia de execução para fins de exame da pretendida novatio legis in mellius, independentemente do cumprimento do mandado de prisão (AgRg na RvCr 4.969/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2019, DJe 01/07/2019). 6. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício para, independentemente dos efeitos do mandado de prisão expedido, determinar a formação, expedição e encaminhamento da guia de execução definitiva, de modo que a defesa possa formular perante o Juízo das Execuções Criminais os pedidos que entender pertinentes." (HC n. 525.901/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 26/11/2019). Mais recentemente, anote-se a ementa de caso análogo a dos autos: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. CONDENADO QUE NÃO SE RECOLHEU AO CÁRCERE. EXPEDIÇÃO DA GUIA DE EXECUÇÃO. PECULIARIDADES DO CASO EM APREÇO QUE CONDUZEM À POSSIBILIDADE. RECURSO DO MPF NÃO PROVIDO. 1. Como registrado na decisão impugnada, a qual nesta oportunidade se confirma, as instâncias ordinárias consideraram que, diante do art. 105 da LEP e do art. 674 do CPP, a competência do juízo da execução só se inauguraria com o recolhimento ao cárcere da pessoa cuja condenação transitou em julgado, o que ainda não se observou quanto ao então recorrente. 2. Consta o trânsito em julgado de condenação do ora agravado a pena de sete anos de reclusão pelo crime de homicídio simples, reconhecida a reincidência, em regime inicial que seria o fechado, não fosse o lapso anterior em prisão preventiva, e que o réu ainda não foi recolhido ao cárcere. 3. Com efeito, os arts. 105 da Lei n. 7.210/1984 e 674 do Código de Processo Penal estipulam que, "transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução". 4. Nesses termos, a expedição da guia de recolhimento demandaria o prévio recolhimento do réu ao cárcere, para então viabilizar o pleito de direitos e benefícios ao juízo da execução. 5. Na descrita hipótese, porém, nota-se lacuna que impede o réu de formular seus pleitos perante qualquer autoridade judiciária. Tal situação destoa da garantia constitucional contida no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito -, bem como no art. 8º, item I, da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos de São José da Costa Rica, o qual dispõe que toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza. 6. Esta Corte enfrentou a questão em circunstância análoga, na qual a letra fria da lei foi superada pela Sexta Turma, por maioria, para evitar constrangimento ilegal decorrente da imposição de prévio recolhimento do réu para somente então abrir-se o acesso aos benefícios da execução. 7. Segundo tal entendimento, pondera-se que, em determinadas circunstâncias, excepcionais e específicas, é possível que a condição de prévio recolhimento do réu ao cárcere para início da execução penal crie peculiaridades que se mostram manifestamente desproporcionais e não razoáveis. 8. Também a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante à hipótese, determinou a expedição da guia de execução em favor do paciente. 9. A hipótese dos presentes autos é semelhante à dos precedentes transcritos, em que o prévio recolhimento à prisão, apenas para que a defesa possa submeter o pedido de benefícios relativos ao cumprimento da pena, torna a condição excessivamente onerosa. 10. Isso porque, no caso específico destes autos, a defesa afirma o pleito de diversos benefícios, como ajuste do estabelecimento prisional, detração da pena, progressão de regime, remição por trabalho e estudo, livramento condicional. 11. Assim, apesar dos argumentos apresentados pelo órgão ministerial, não há elementos que justifiquem a reconsideração do decisum. 12. Agravo regimental do MPF não provido." (AgRg no RHC n. 185.374/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023). Dessa forma, muito embora o sentenciado tenha sido condenado a resgatar pena em regime inicial fechado (e não se enquadrar, pois, nas situações previstas pela Resolução CNJ n. 417/2021), observo a existência de condição excepcional apta a ensejar a concessão da ordem, de ofício, visto que o apenado tem período de prisão preventiva cuja detração pode ocasionar alteração do regime inicial de cumprimento de pena. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para determinar ao Juízo do conhecimento que recolha o mandado de prisão expedido e envie ao Juízo das Execuções competente a guia de execução definitiva, para que, uma vez intimado a dar início ao cumprimento de pena pela autoridade competente, requeira o que lhe seja de direito. Publique-se. Intimem-se. EMENTA