HC 895902 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de YSAC MATHEOS DA SILVA NOGUEIRA, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Consta dos autos que o paciente foi condenado, ao final da apreciação das instâncias ordinárias, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, mais o pagamento de 500 dias-multa, pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e 1 ano e 2 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 11 dias-multa pela prática do crime previsto no art. 12, da Lei n. 10.826/03. Neste writ, a impetrante sustenta, em suma, a existência de nulidade pela busca em domicílio sem autorização judicial ou de morador ou proprietário. Requer, assim, a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade, absolvendo-se o paciente. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 401-420). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício. Pretende a impetrante o reconhecimento de nulidade pela busca pessoal perpetrada sem fundadas razões, bem como pela busca não autorizada em domicílio. No que tange à busca pessoal, constato que o Tribunal de origem não teceu considerações acerca do tema, de modo que fazê-lo, no âmbito desta Corte Superior de Justiça, implicaria em indevida supressão de instância. Quanto ao pleito relativo à busca domiciliar não autorizada, vale lembrar que a Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial." Como se verifica, as hipóteses de inviolabilidade do domicílio serão excepcionadas quando: (i) houver autorização judicial; (ii) flagrante delito ou (iii) haja consentimento do morador. Ao interpretar parte da referida norma, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, esclareceu que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 05/11/2015). Ou seja, as buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito. A jurisprudência deste Tribunal Superior, ao tratar do tema, vem delimitando quais as circunstâncias se qualificariam como fundadas razões para mitigar o direito fundamental a inviolabilidade de domicílio. Entendimento pacífico desta Corte, é de que "a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado" (REsp n. 1.871.856/SE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020). Assim, a justa causa para a busca domiciliar pode decorrer de breve monitoração do local para se constatar a veracidade das informações anônimas recebidas, da verificação de movimentação típica de usuários em frente ao imóvel, da venda de entorpecente defronte à residência, dentre outras hipóteses. A seguir, confiram-se julgados que respaldam esse entendimento: "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE ANTERIOR À AÇÃO PENAL, APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO UMA SEGUNDA APELAÇÃO. INVIABILIDADE. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO. POSSIBILIDADE DESDE QUE EXISTAM FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. 1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que se indefere liminarmente a impetração quando evidenciado que, além de o impetrante ter se utilizado do writ de forma indevida, a insurgência, relativa à fase procedimental de investigação, foi formulada após a sentença condenatória, na qual foi rechaçada a hipótese de nulidade decorrente da entrada dos policiais no imóvel em que ocorria a prática do crime de tráfico de drogas. 2. Este Superior Tribunal possui entendimento no sentido de que inexiste nulidade no ingresso em domicílio, quando existem fundadas razões para a relativização da garantia da inviolabilidade, evidenciada pelo contexto fático anterior, a denotar a efetiva prática de crime no interior do imóvel. Precedente. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 632.502/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021). "RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. INOCÊNCIA. VIA INADEQUADA. PRISÃO PREVENTIVA. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. QUALIDADES PESSOAIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INADEQUAÇÃO. 1. A tese de insuficiência das provas de autoria e materialidade quanto ao tipo penal imputado consiste em alegação de inocência, a qual não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário, por demandar exame do contexto fático-probatório. 2. A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. No caso, como bem destacado no acórdão recorrido, "a Polícia Militar diligenciou no sentido de apurar fundada suspeita da prática de crime de tráfico de entorpecentes em sua residência". 3. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX da CF). Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. As circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade apreendida, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos, podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade. No caso, foram apreendidos com o paciente 508,10g de crack, além de 4 pinos de cocaína. 5. As condições subjetivas favoráveis do recorrente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Ademais, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. 6. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. (RHC 140.916/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021). Na hipótese, o Tribunal de origem refutou a nulidade pela violação de domicílio com base nos seguintes fundamentos: " .. Consigne-se que a tese de nulidade das provas fora levantada pela Defesa também em sede de alegações finais (ID 53897705), e foi devidamente afastada pelo Juízo "a quo", na sentença, conforme fundamentação a seguir: .. Irreparável a decisão. Senão vejamos. Extrai-se dos autos que, no dia dos fatos, uma guarnição da polícia militar foi acionada para o atendimento de uma ocorrência de violência doméstica no Gama/DF. Chegando ao endereço declinado, foram recebidos pelo ora apelante YSAC, o qual alegou que não havia ocorrido nenhuma agressão. Porém, quando deixavam o local, os castrenses foram abordados pela genitora do réu, identificada como MARIZA MARTINS DA SILVA NOGUEIRA, e o companheiro desta, momento em que ambos confirmaram que YSAC agredira sua própria esposa e que poderiam entrar na residência e confirmar. De posse dessas informações, os militares desembarcaram e chamaram novamente ISAC, que ficou desconversando e relutante em confirmar se sua esposa havia sido agredida, dizendo que ela não mais se encontrava no local. Temendo pela vida da indigitada vítima de violência doméstica, os milicianos falaram para ISAC que precisavam confirmar se a mulher dele realmente não se encontrava na residência, pois a denúncia seria grave, de forma que ISAC acabou permitindo o ingresso no domicílio. Logo na entrada da sala, os policiais vislumbraram um pote com três tabletes de maconha. CONFIGURADO O FLAGRANTE, os policiais decidiram realizar a busca no restante do imóvel, vindo a encontrar, no quarto de ISAC, mais porções de entorpecentes, bem como R$821,35 em dinheiro, 7 (sete) munições de revolver calibre .38, uma balança de precisão e tesouras contendo resquícios de maconha. Inquirido, ISAC alegou que o entorpecente seria para consumo próprio e que não sabia da existência e procedência das munições. Em que pese tenha permanecido em silêncio na delegacia, por ocasião de seu interrogatório judicial o acusado confirmou ter autorizado a entrada dos policiais em seu domicílio (vide mídia de ID 53897693). Nesta senda, verifica-se que, em verdade, a questão não merece maiores discussões. Isso porque, na hipótese dos autos, consoante explicitado acima, os policiais foram até a casa do ora recorrente para atender a uma denúncia de violência doméstica, tendo ingressado na residência COM EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DO ACUSADO, conforme ele próprio admitiu em juízo. Assim, conclui-se que, a despeito do alegado pela Defesa, de acordo com o contexto fático acima narrado, no caso havia, de fato, elementos objetivos e racionais apontando no sentido de que O RÉU PODERIA ESTAR COMETENDO UM CRIME contra sua então companheira, sendo que o ingresso dos policiais na residência dele se deu para averiguar a presença da vítima no local e, inclusive, FOI POR ELE AUTORIZADA. Ocorre que, ao adentrarem no imóvel, os policiais já se depararam com porções de maconha na sala e, SOMENTE DIANTE DISSO é que se decidiu pela busca detalhada no interior da residência, de sorte que esta medida se constituiu no desdobramento da SITUAÇÃO FLAGRANCIAL JÁ CONFIGURADA. À toda evidência, foi uma efetiva situação de flagrante delito pelo crime de tráfico de drogas que deu azo à busca realizada no domicílio. Melhor explicando, os policiais entraram na residência, autorizados pelo réu, inicialmente, para averiguar se a esposa dele, suposta vítima de agressões, estaria no local, mas decidiram realizar buscas no imóvel porque encontraram um pote com três tabletes de maconha que estava na sala, EXPOSTO À VISTA DE TODOS. Vale lembrar que a teoria da visão aberta, de origem norte americana, pontua que é legitima a apreensão de elementos de prova relacionados com o fato investigado ou de outro crime, quando, apesar de não se tratar da finalidade prevista no mandado (ou diligência, como no caso dos autos), no momento da realização da diligência, o objeto é apreendido por se encontrar à plena vista do agente policial. Na espécie, pelo que se observa dos relatos dos policiais envolvidos no flagrante, eles só resolveram efetuar buscas na residência após constatarem que havia substâncias ilícitas no local, e, assim, lograram encontrar, no guarda-roupas do suspeito, mais porções de entorpecentes, bem como R$ 821,35 em dinheiro e 7 (sete) munições de revolver calibre .38, uma balança de precisão e tesouras contendo sujidades de maconha. Não se pode olvidar que, para além da teoria da visão aberta, acima explicitada, incide no processo penal o princípio da serendipidade, que é exatamente o encontro do inesperado, ou seja, lançar-se em busca a determinada coisa e encontrar outra, por vezes mais valiosa. A valer, as provas colhidas acidentalmente (serendipidade) são aceitas pela jurisprudência, mesmo quando não há conexão entre os crimes. .. . Desta feita, embora o motivo inicial dos policiais terem ingressado na residência do ora apelante (com autorização dele) tenha sido a suposta prática de violência doméstica contra sua companheira, ao adentrarem no imóvel constataram, de pronto, que ele também poderia estar cometendo o crime de tráfico de entorpecentes, tendo em conta o que fora encontrado na sala da casa e, POR ESSA RAZÃO, foi feita a busca em todo o imóvel. Neste cenário, a dinâmica do ingresso na residência do acusado, narrada de forma coesa e uníssona pelos policiais, permite concluir que HAVIA FUNDADAS RAZÕES para que fosse tomada a medida extrema, em face da necessidade de averiguação de um crime cometido em contexto de violência doméstica que, por uma eventualidade, também se convolou num flagrante por tráfico de drogas e posse irregular de munição de uso permitido. Destarte, não há vício a ser sanado, pois a diligência foi fiel aos critérios legais, doutrinários e jurisprudenciais que regem a matéria, de modo que rejeito a preliminar .. " (e-STJ, fls. 326-332). Como cediço, esta Corte Superior possui entendimento no sentido de exigir ordem judicial ou o consentimento do morador ou proprietário para incursão policial. Contudo, as circunstâncias do flagrante evidenciam que os policiais adentraram a residência com autorização do paciente, o que foi confirmado por ele em juízo, não sendo possível invalidar , a entrada dos policiais no domicílio, o que não pode ocorrer sem provas de descumprimento do comando constitucional. Cito precedentes: PENAL E PROCESSO PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO NO HABEAS CORPUS. 1. AUSÊNCIA DE PREVISÃO REGIMENTAL. PLEITO CONHECIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. 2. BUSCA DOMICILIAR. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. INGRESSO AUTORIZADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 3. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE REDUÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. 52KG DE MACONHA, COAUTORIA, ARMAS E EMBALAGENS. CONTEXTO QUE AUTORIZA O AFASTAMENTO DA REDUTORA. 4. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO CONHECIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. "Diante da ausência de previsão regimental de pedido de reconsideração contra decisão de Relator e, em homenagem aos princípios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas, recebe-se o pedido de reconsideração como agravo regimental". (RCD no HC n. 761.100/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023.) 2. A busca domiciliar não decorreu unicamente de mera denúncia anônima, como aduz a defesa, mas sim da apreensão de drogas na posse do corréu, que indicou a localização do restante do entorpecente encontrado com ele na residência do paciente. - Ademais, consta dos que o ingresso dos policiais no domicílio foi autorizado pela esposa do paciente, conforme depoimento prestado em juízo, no qual afirmou que se dirigiu com os policiais para sua casa e que permitiu a entrada deles não apontando qualquer situação capaz de prejudicar a validade de seu consentimento. 3. As instâncias ordinárias concluíram pela não aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstrado que o paciente se dedica à atividade criminosa. O Tribunal estadual apontou como fundamento para essa conclusão, não somente a expressiva quantidade de drogas apreendidas, qual seja 52,14kg de maconha, mas também outros elementos indicativos de dedicação, tais como a coautoria, e o encontro de armas e materiais para embalagens das drogas, o que possibilita o afastamento da incidência da minorante. Precedentes. 4. Pedido de reconsideração conhecido como agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 798.421/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ILICITUDE DA BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. CONSENTIMENTO DO MORADOR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito. 2. Segundo o acórdão, os policiais, em patrulhamento de rotina, depararam-se com duas pessoas, sendo que um delas dispensou um pacote. Ato contínuo, os milicianos procederam à busca pessoal e nada foi encontrado. Ao arrecadar o referido pacote, foram encontradas 5 porções de cocaína pensando 4,998 gramas acondicionadas individualmente em plástico transparentes. O autuado confessou a propriedade da droga, segundo os milicianos. Posteriormente, os policiais dirigiram-se à residência do paciente e encontraram 93,061 gramas de cocaína. 3. Tendo o Tribunal de origem afirmado que "a entrada foi sim franqueada pelo acusado, conforme sustentado em juízo: "que na sua residência apontou para os policiais aonde estava o restante da droga", inexiste constrangimento ilegal a ser sanado. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 703.426/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.) Ademais, não há que se falar em fishing expedition, haja vista que o fenômeno do caso é outro, qual seja o encontro fortuito de provas, amplamente legitimado pela jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA