HC 933555 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de JONATAS SOUZA DA SILVA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 13 dias-multa, como incurso no art. 157, §§ 1º e 2º, II, do Código Penal (e-STJ, fls. 271-277). A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa: "ROUBO IMPRÓPRIO MAJORADO - Crime praticado em concurso de agentes - Caracterizado o delito de roubo impróprio, porquanto os réus, após inverterem a posse do bem subtraído, empregaram grave ameaça contra a vítima, a fim de assegurar a impunidade do crime e a detenção da res - Incabível a desclassificação para o delito de furto - Depoimentos da vítima e dos guardas civis municipais suficientes para a condenação - Condenação mantida - Penas e regime inicial fixados com critério - RECURSOS DESPROVIDOS." (e-STJ, fl. 344) Neste writ, a defesa alega, em síntese, que há constrangimento ilegal decorrente da manutenção do regime fechado com base apenas na gravidade abstrata do delito, considerando que o paciente é primário e teve as circunstâncias judiciais valoradas favoravelmente. Invoca o enunciado das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribubal de Federal e n. 440 desta Corte. Requer a concessão da ordem para que seja determinado o regime semiaberto. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Tribunal de origem assim considerou acerca do regime prisional: "O regime inicial fechado deve ser mantido, único cabível ao caso concreto, ante a gravidade concreta da conduta praticada, além da maior periculosidade e ousadia, uma vez que os réus agiram em concurso de pessoas e simulando o emprego de porte de arma de fogo (cf. artigo 33, § 3º, do Código Penal)." (e-STJ, fl. 348) De acordo com as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". Na hipótese, os fundamentos utilizados para justificar o regime imposto ao paciente amparam-se na gravidade abstrata do delito e, portanto, não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não tendo sido observados os verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Embora tenham sido mencionados no acórdão elementos concretos do fato, tais como o uso de arma de fogo e concurso de agentes, tais circunstâncias, isoladamente, não evidenciam uma gravidade concreta superior à inerente aos crimes de roubo. Desse modo, tratando-se de réu primário, com circunstâncias judiciais favoravelmente valoradas na primeira etapa da dosimetria e tendo a pena final se estabelecido em patamar inferior a 8 anos de reclusão, deve o cumprimento da pena se iniciar no regime semiaberto. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA 718 E 719/STF E 440/STJ. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A fixação de regime mais gravoso pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. II - Na hipótese, o regime fechado foi fixado com base em considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime, em clara violação aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal. III - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes. Agravo Regimental desprovido." (AgRg no AgRg no HC n. 707.093/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022.); "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal). Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, o que não ocorreu no caso em apreço. 2. Da análise da fundamentação deduzida pela Corte estadual, verifica-se que o regime inicial fechado foi fixado com alicerce apenas nas elementares do tipo penal e na gravidade em abstrato do delito de roubo circunstanciado, sem indicar elementos concretos dos autos que demonstrassem a real necessidade de imposição de regime prisional mais gravoso, o que vai de encontro ao teor dos enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, bem como do enunciado da Súmula n. 440 desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 694.425/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.). Por fim, nos termos do disposto no art. 580 do Código de Processo Penal, estendo os efeitos dessa decisão ao corréu BECKEHAN DIOGO LIMA SANTOS DA SILVA, fixando para este o regime inicial semiaberto. Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto ao paciente. Nos termos do art. 580 do CPP, estendo os efeitos dessa decisão ao corréu BECKEHAN DIOGO LIMA SANTOS DA SILVA. Publique-se. Intime-se. EMENTA