HC 929271 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de JOAO BATISTA DA SILVA BARBOSA em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Consta dos dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 600 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, sendo vedado recorrer em liberdade. O Tribunal local negou provimento ao apelo defensivo. Neste writ, a impetrante sustenta constrangimento ilegal pela busca pessoal sem fundadas razões. Requer, assim, a concessão da ordem para que seja absolvido. O pleito liminar foi indeferido (e-STJ, fl. 316). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ ou, no mérito, pela sua denegação (e-STJ, fls. 355-368). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Conforme o art. 240, §2º do CPP, proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou para apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; e colher qualquer elemento de convicção. E, nos termos do art. 2 44 do CPP, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". Reproduzo, por oportuno, os fundamentos do acórdão quanto à busca pessoal: " .. Preliminar. Nulidade da Prova Produzida. Busca Pessoal. Alega a defesa de João Batista que não há prova da materialidade delitiva, visto que os policiais não demonstraram a fundada suspeita ou justa causa para a execução da busca pessoal no réu. .. No caso em comento, segundo se extrai dos autos, sobretudo do depoimento dos policiais, a abordagem e prisão do réu ocorreu em local conhecido pelo comércio ilícito de drogas, após os agentes públicos terem visualizado o denunciado João Batista repassando entorpecentes para um suposto usuário de drogas. Nesse contexto, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, visto que a busca pessoal não foi realizada como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, mas sim em contexto de traficância. Frente ao exposto, REJEITO a preliminar." (e-STJ, fls. 298-299). No que se refere à busca pessoal, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, como no caso, em que a abordagem se deu pelo fato de os policiais terem visto atos de mercancia de drogas pelo paciente , não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da medida, o que não se verificou no caso. Cito precedentes correlatos: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. DESCRIÇÃO CONCRETA E PRECISA, PAUTADA EM ELEMENTO OBJETIVO. LICITUDE DA PROVA OBTIDA. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, EM SUA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 (UM SEXTO), COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Hipótese em que se verifica objetivamente que a circunstância do caso concreto denota anormalidade ensejadora da busca pessoal. Há de se destacar que o Agravante fora visto contando dinheiro em local conhecido pela prática da mercancia ilícita, tendo empreendido fuga ao avistar os policiais militares. 2. " N ão se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso" (AgRg no HC n. 784.256/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 24/04/2023, DJe de 27/04/2023). 3. Embora a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, tenha reafirmado o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial, ressalvou-se a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 4. No caso, a expressiva quantidade de entorpecentes atribuídos ao Agravante justifica a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto), cabendo observar que a pena-base não foi exasperada na primeira fase sob o mesmo fundamento, de modo que não há falar em bis in idem. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 873.632/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PACIENTE QUE, ALÉM DE REINCIDENTE, ESTAVA EM CUMPRIMENTO DE PENA E PRATICOU O CRIME DURANTE O GOZO DE SAÍDA TEMPORÁRIA. POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO CRIMINOSA EVIDENCIADA. MEDIDAS CAUTELARES MAIS BRANDAS QUE SE MOSTRAM INSUFICIENTES. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023). 3. Na hipótese, nos moldes da conclusão da Corte local, atesta-se a legalidade da busca pessoal, tendo em vista que as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita de que o paciente estaria na posse de elementos de corpo de delito, situação que se confirmou no decorrer da diligência policial. In casu, policiais militares realizavam rondas ostensivas em lugar conhecido pela prática constante do comércio espúrio, momento em que, em uma primeira observação, foi possível visualizar um grupo de homens realizando o tráfico de drogas, o que ensejou pedido de reforço pela guarnição policial, que, então, iniciou a incursão. Após, o paciente foi avistado, quando foi possível constatar que segurava um rádio comunicador e um torrão de maconha, momento em que foi determinada sua parada e ele iniciou a fuga, sendo realizada a perseguição e posterior revista pessoal, culminando em sua prisão em flagrante. Assim, diante da indicação de dados concretos e objetivos acerca da existência de justa causa para autorizar a busca pessoal, não há que se falar em ilegalidade. 4. Não há falar em ausência de fundamentação da segregação cautelar, a qual está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, como forma de evitar a reiteração delitiva, pois, além da quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos, o paciente é reincidente específico e gozava do benefício da saída temporária, quando foi novamente preso em flagrante. 5. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, porquanto a gravidade concreta da conduta delituosa e a periculosidade do paciente indicam que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 878.550/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA