HC 945293 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de FABIANO SANTOS DE OLIVEIRA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 157, § 2º, incs. II e VII, do CP, à pena de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte)dias de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 14 (catorze)dias-multa, no patamar mínimo, Em sede recursal, o Tribunal de origem desproveu o recurso provimento, nos seguintes termos: "Roubo majorado Art. 157, §2º, II, do CP Absolvição - Autoria e materialidade devidamente demonstradas Robusto conjunto probatório Narrativas da vítima confirmadas pelos depoimentos policiais Alegações dos réus restaram isoladas e divergentes com as narrativas policiais Impossível reconhecer a insignificância no crime de roubo Alegação de desistência voluntária de LUCAS é afastada, já que ele não cessou a execução do delito A embriaguez voluntária não afasta a imputabilidade do acusado Condenação mantida Pena-base no mínimo Reincidência de FABIANO e LUCAS bem reconhecidas Majorante concurso de agentes corretamente aplicada Regimes preservados - Recursos defensivos improvidos." Neste habeas corpus, a defesa requer a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea e a sua compensação com a atenuante da confissão espontânea. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Está inscrito no acórdão: "No mais, a versão dos acusados carece de demonstração, vez que não há nada nos autos que indique a discussão e vias de fato entre o ofendido e LUCAS. Aliás, as alegações dos réus foram divergentes com aquelas prestadas na Delegacia, tanto é que FABIANO admitiu abordar a vítima em comparsaria com os demais apelante e GABRIEL confirmou que estava junto dos demais, contrariando a versão de FABIANO, que alegou que não os conhecia. A basilar de cada um dos réus foi estabelecida no mínimo legal, em 04 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Na segunda fase, foram reconhecidas corretamente as agravantes da reincidência para os réus FABIANO e LUCAS, sendo que suas penas sofreram um aumento de 1/6. A pena de GABRIEL restou inalterada. Na derradeira etapa da dosimetria, fica mantida a majorante pelo concurso de agentes, pois restou demonstrada de forma cabal nos autos, aumentando a pena dos acusados em 1/3. Assim, a pena de GABRIEL ficou totalizada em 05 anos e 04 meses de reclusão, e pagamento de 13 dias-multa, no valor mínimo legal, e para FABIANO e LUCAS em 06 anos,02 meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de 14 dias-multa, no piso. Por fim, foi estabelecido o regime semiaberto a GABRIEL e o fechado para os demais, não se cogitando qualquer alteração, pois devidamente fixado." Nota-se, portanto, que a confissão espontânea não foi reconhecida, contudo a confissão do paciente foi utilizada para a manutenção da condenação, ainda que tenha sido uma confissã extrajudicial. Com efeito, nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação. A fim de corroborar tal entendimento, os seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONFISSÃO PARCIAL. ATENUANTE CONFIGURADA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO PARCIAL. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. ART. 563 DO CPP. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVOS REGIMENTAIS NÃO PROVIDOS. 1. Se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão ter sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação. Inteligência da Súmula n. 545 do STJ. 2. Não é possível realizar a compensação integral entre a confissão e a reincidência, ante a multirreincidência do réu. 3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que o reconhecimento de nulidade, relativa ou absoluta, exige a indicação em tempo oportuno e a demonstração do prejuízo, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal. 4. "A pena-base deve ser sempre fixada dentro das balizas estabelecidas pelo legislador, sendo defeso ao Juiz, mesmo quando as circunstâncias judiciais do art. 59 forem favoráveis ao réu, fixá-la abaixo do limite mínimo previsto na norma penal incriminadora" (REsp n. 212.237/GO, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, 5ª T., DJ 5/3/2001). 5. Agravos regimentais não providos." (AgInt no REsp 1661261/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 3/8/2017, DJe 10/8/2017, grifou-se.) Nesse contexto, deve ser reconhecida a confissão do paciente quanto ao crime de roubo. E mais, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Ainda, a Terceira Seção, no julgamento do HC n. 365.963/SP, unificou o posicionamento de que mesmo nas hipóteses de reincidência específica é possível a compensação integral com a confissão espontânea. No mesmo sentido: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA COM ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL NA TERCEIRA FASE. CRITÉRIO MATEMÁTICO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA/STJ 443. AGRAVO NÃO PROVIDO. .. 2. Segundo entendimento firmado na Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 3. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, como na hipótese dos autos. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1534671/SP, minha relatoria, julgado em 14/3/2017, DJe 22/3/2017.); "HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO SIMPLES. CONFISSÃO PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PACIENTE MULTIREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A confissão do acusado, ainda que parcial, condicionada ou posteriormente retratada, enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, desde que utilizada como fundamento para a condenação. 3. No caso, a confissão do paciente, mesmo que parcial, somada às outras provas constantes dos autos, foi determinante para o reconhecimento da autoria e consequente condenação. 4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C c/c 3º do CPP, consolidou entendimento no sentido de que "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 5. Na espécie, trata-se de réu multirreincidente, razão pela qual admite-se a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea e redimensionar a pena do paciente." (HC 334.889/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 11/11/2015.). Passo, pois, ao novo redimensionamento da pena do paciente. Partindo da pena-base de 4 anos de reclusão, deve ela permanecer inalterada na segunda fase, pela compensação acima analisada, devendo, ainda, ser reajustada em 1/3 pelo concurso de agente, totalizando 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, considerando a recidiva, mais 13 dias-multa. Ante o exposto, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de reduzir a pena a 5 anos e 4 meses de reclusão, mais 13 dias-multa, ficando mantido o regime fechado, Publique-se. Intime-se. EMENTA