HC 811466 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO OU REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE 1/6. PROPORCIONALIDADE. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. FRAÇÃO DE 1/5 PARA TRÊS INFRAÇÕES. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal. A defesa questiona a dosimetria da pena, especificamente o quantum de aumento da exasperação da pena-base e a majoração da pena em razão do concurso formal de crimes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões centrais em discussão: (i) se a pena-base foi proporcionalmente exasperada; e (ii) se a fração de 1/5 aplicada pelo concurso formal de crimes, em razão da prática de três roubos contra diferentes vítimas, é proporcional e adequada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A fixação da pena-base acima do mínimo legal foi correta, sendo ajustada para 4 anos e 8 meses de reclusão e 11 dias-multa, conforme a jurisprudência do STJ que admite o aumento de 1/6 por circunstância judicial desfavorável (AgRg no HC n. 901.793/RN, rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 13/9/2024). 4. No tocante ao concurso formal de crimes, o Tribunal de origem aplicou corretamente a fração de 1/5, em conformidade com o entendimento consolidado do STJ de que, em casos de três infrações cometidas em concurso formal, a majoração deve ser de 1/5, como prevê o art. 70 do Código Penal (HC n. 603.600/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 14/9/2020). 5. Não há flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade que justifique a concessão da ordem de ofício. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de FELIPE CORDEIRO VERLY DA FONSECA COELHO contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, que negou provimento ao apelo defensivo. O paciente foi condenado pela prática da conduta tipificada no art. 157, caput, 3 vezes, na forma do art. 70, ambos do CP, às penas de 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 90 (noventa) dias- multa, em regime inicial fechado. Em grau de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para fixar a pena do paciente em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa. A defesa alega, em síntese, que a pena-base deve ser exasperada em 1/8 acima do mínimo legal, pois valorada apenas uma vetorial, bem como que não houve fundamento idôneo para o aumento pelo concurso formal. Requer a concessão da ordem para reduzir a pena-base e o aumento pelo cúmulo formal. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso dele se conheça, pela denegação da ordem. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO OU REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE 1/6. PROPORCIONALIDADE. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. FRAÇÃO DE 1/5 PARA TRÊS INFRAÇÕES. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal. A defesa questiona a dosimetria da pena, especificamente o quantum de aumento da exasperação da pena-base e a majoração da pena em razão do concurso formal de crimes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões centrais em discussão: (i) se a pena-base foi proporcionalmente exasperada; e (ii) se a fração de 1/5 aplicada pelo concurso formal de crimes, em razão da prática de três roubos contra diferentes vítimas, é proporcional e adequada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A fixação da pena-base acima do mínimo legal foi correta, sendo ajustada para 4 anos e 8 meses de reclusão e 11 dias-multa, conforme a jurisprudência do STJ que admite o aumento de 1/6 por circunstância judicial desfavorável (AgRg no HC n. 901.793/RN, rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 13/9/2024). 4. No tocante ao concurso formal de crimes, o Tribunal de origem aplicou corretamente a fração de 1/5, em conformidade com o entendimento consolidado do STJ de que, em casos de três infrações cometidas em concurso formal, a majoração deve ser de 1/5, como prevê o art. 70 do Código Penal (HC n. 603.600/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 14/9/2020). 5. Não há flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade que justifique a concessão da ordem de ofício. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. VOTO A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (..) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o "habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (..) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. No que tange à alegação da defesa, assim, acertadamente, entendeu o Tribunal de origem (e-STJ fls. 25/26): Nesta fase, o Juízo a quo identificou duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, isto é, culpabilidade do agente, eis que estava em posse de duas armas brancas e reincidência do acusado. Assim, a pena base foi fixada acima do piso legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, à razão unitária. Impõe-se aqui crítica a este julgado, eis que e inobstante se reconheça a necessidade de se considerar os quesitos dispostos no art. 59, do CP, entende-se, a uma, pelo não extrapolamento da normalidade do tipo. Isso se diz em razão de que, e apesar do fato de que o acusado estava - confessadamente - em posse de duas armas brancas, as vítimas foram claras no sentido de que este se limitou a insinuar estar em posse de arma de fogo. ( "você quer que eu estoure a cabeça de vocês ".- depoimento da vítima, acima transcrito). E mais: a duas, em que pese se reconheça a personalidade do agente voltada para práticas criminosas, eis que portador de maus antecedentes, consoante anotações em sua folha penal, fato é que o posicionamento do E. STJ em relação ao tema é de aplicação do standard jurídico de 1/6 (um sexto) de aumento pela circunstância judicial desfavorável verificada. Esse o motivo pelo qual se readéqua a pena-base para 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses reclusão e 11 (onze) dias-multa e não como no julgado de origem. 2ª Fase. Nesta fase, o d. Juízo reconheceu a compensação entre a agravante de reincidência e atenuante de confissão espontânea, o que resultou na manutenção da pena-base, com o que se concorda. 3ª Fase. Nesta fase, o Juízo não reconheceu causas de aumento ou diminuição, pelo que se mantém a pena fixada, e alterada, como na fase anterior e se passa à apreciação da continuidade delitiva. Consolidação das sanções. A tese defensiva de existência de apenas um (1) crime, não se sustenta, à conta da prova dos fatos como constante dos autos, em que resta claro que o réu, ainda que mediante uma só ação, praticou não um, senão três crimes de roubo, em face de vítimas diferentes, em evidente continuidade delitiva. Por este tanto, mantém-se a fração de 1/5 (um quinto) aplicada pelo juízo a quo, nos termos do art. 70, do CP. Fixa-se reprimenda definitiva em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa. A análise realizada pelo Tribunal de origem encontra-se em linha com a jurisprudência desta Corte acerca da dosimetria da pena. No silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL (ART. 28, DA LAD). REITERAÇÃO DE PEDIDO. MATÉRIA APRECIADA NO HC 850.411/RN. NULIDADE DECORRENTE DA BUSCA PESSOAL. TESE EM APRECIAÇÃO NO HC 891.482/RN. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Conforme abordado na decisão agravada, o pleito de desclassificação da conduta imputada para prevista no artigo 28 da Lei de drogas, constitui mera reiteração de pedido já que a matéria foi apreciado por esta Corte Superior no julgamento do HC 850.411/RN. III- No tocante a pleito de nulidade, em razão da busca pessoal, denota-se dos autos que a matéria não foi objeto de análise pelo colegiado do Tribunal de origem. Logo, não debatida a questão pela Corte a quo, é firme o entendimento de que fica obstada sua análise a priori pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de dupla e indevida supressão de instância, e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal. Precedentes. De qualquer forma, o caso concreto do flagrante já está sendo objeto de análise de mérito no HC 891.482/RN, não podendo ser novamente apreciado sob pena de reiteração de pedido. IV - Por fim, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 901.793/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024.) Na espécie, o aumento de 1/6 sobre a pena mínima para a valoração negativa de uma circunstância judicial na primeira fase da dosimetria da pena, aplicado pelas instâncias ordinárias, está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, não havendo falar em desproporcionalidade. De outro lado, "nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, dentro do intervalo legal de 1/6 a 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações. In casu, tratando-se de três infrações, deve incidir o aumento na fração de 1/5" (HC n. 603.600/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 14/09/2020). No mesmo sentido: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. DOSIMETRIA. CONCURSO FORMAL. TRÊS VÍTIMAS. AUMENTO NO PATAMAR DE 1/5 CABÍVEL. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, dentro do intervalo legal de 1/6 a 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações. In casu, tratando-se de três infrações, deve incidir o aumento na fração de 1/5. 4. Os fundamentos utilizados pelo decreto condenatório e ratificados pelo Tribunal a quo não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 5. Apesar de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento de regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, já que o roubo foi praticado por três agentes, sendo um deles menor de idade, contra três vítimas, um motorista de aplicativo e dois passageiros, os quais foram retirados com violência do veículo subtraído, sendo, ainda, obrigados a entregar seus pertences pessoais, o que exige resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena. 6. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 6 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, mais o pagamento de 15 dias-multa, mantido o regime prisional fechado para o desconto da reprimenda. (HC n. 603.600/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 14/9/2020.) No caso dos autos, entendeu-se que o réu, mediante uma só ação, praticou três crimes de roubo, contra vítimas diferentes, para tanto, manteve a fração de 1/5 aplicada pelo Juízo a quo, nos termos do art. 70 do CP, o que está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade. É o voto.