HC 947533 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de CASSIO NUNES DA SILVA, tendo apontado como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado ante a prática do crime previsto no artigo 33, caput e §4º, ambos da Lei nº 11.343/06 à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 416 dias multa. Interposto recurso de apelação defensivo, o Tribunal de origem lhe deu parcial provimento, apenas para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, mantida, no mais, a sentença penal condenatória. Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem, para que seja o paciente absolvido por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a fim de que se proceda à aplicação da fração atinente ao tráfico privilegiado no máximo legal. Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus. É o relatório. DECIDO. Da análise detida da petição inicial do habeas corpus, tenho que a presente impetração se insurge contra acórdão, funcionando como substitutivo do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida (AgRg no HC 936880 / SP, QUINTA TURMA, de minha relatoria, DJe 19/09/2024). Com efeito, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do HC 535.063-SP, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de Relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesta toada, a pretensão defensiva de absolvição resvala na via estreita do habeas corpus, que impossibilita o revolvimento de matéria fático-probatória nestes autos, consoante jurisprudência sedimentada desta Corte, devendo ser observadas as escorreitas conclusões do Tribunal local, soberano no enfrentamento de fatos e de provas. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO NO TOCANTE AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. 1/6. PROPORCIONALIDADE. PRIVILÉGIO. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA. I - Não se conhece de habeas corpus substitutivo de revisão criminal. II - Na hipótese de ilegalidade flagrante, concede-se a ordem de ofício. Precedentes. III - No presente caso, as instâncias ordinárias fundamentaram devidamente a condenação pelo crime de associação para o tráfico, com fulcro em robusto conjunto probatório, restando configurada a estabilidade e a permanência da associação, bem como a função da agravante e dos demais integrantes, com hierarquia e divisão de tarefas. IV - O rito do habeas corpus não admite o revolvimento de matéria fático probatória, de modo que não há que se falar em desconstituição da conclusão bem exarada pelo Tribunal local. (..) Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 895457 / SC, QUINTA TURMA, de minha relatoria, DJe 16/05/2024). Desta feita, portanto, "o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam absolvição ou desclassificação de condutas imputadas, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita" (AgRg no HC 910455 / SP, QUINTA TURMA, de minha relatoria, DJe 13/09/2024). Entretanto, vislumbro a presença de coação ilegal que desafia a concessão da ordem de ofício, nos termos do parágrafo 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. Sabe-se que "o parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa" (AgRg no HC 904829 / MS, QUINTA TURMA, de minha relatoria, DJe 28/05/2024). Com efeito, "a jurisprudência desta Corte entende que a quantidade de droga, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, devendo ser aplicada a redução máxima quando não há elementos que indiquem dedicação à atividade criminosa" (AREsp 2395049 / SP, QUINTA TURMA, Rel. Ministra DANIELA TEIXEIRA, DJe 06/01/2025). Nesta ordem de ideias, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/4/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Contudo, há possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. Na espécie, o paciente foi preso em flagrante delito em razão de ter transportado 2 porções de crack, com peso bruto aproximado de 12,4 gramas, o fazendo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, com intuito de fornecer ou entregar as substâncias ilícitas ao consumo de terceiros. Não vislumbro, portanto, fundamentação concreta para a aplicação da minorante do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 no mínimo legal, diante da diminuta quantidade de entorpecentes, da primariedade do agente e dos bons antecedentes, inexistindo, ainda, qualquer demonstração de que se dedique a atividades criminosas ou de que integre organização criminosa, devendo ser aplicado o redutor no grau máximo (AgRg no HC 878398 / SC, QUINTA TURMA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 23/12/2024). De rigor, ainda, aplicar, no caso vertente, o teor da Súmula Vinculante nº 59: "É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal". Passo, portanto, a redimensionar a pena do paciente. Na primeira fase, mantenho a pena-base no mínimo legal, qual seja, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda etapa, mantém-se o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do Código Penal), sem alteração da reprimenda, em respeito à Súmula nº 231 deste Tribunal Superior, permanecendo a pena intermediária no mínimo legal. Na terceira fase, aplico a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, razão pela qual a sanção definitiva fica estabelecida em 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Em razão da primariedade do paciente e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo o regime aberto para o cumprimento da pena reclusiva. Procedo, ainda, à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais, na forma do art. 33, §§ 2º e 3º, e do art. 44, ambos do Código Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo, contudo, de ofício, a ordem vindicada, para aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau redutor máximo, redimensionado a pena do paciente ao patamar de 01 ano e 08 meses de reclusão, bem como ao pagamento de 166 dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido e, por conseguinte, fixo o regime inicial aberto para início de cumprimento da pena privativa de liberdade e substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais. Publique-se. Intimem-se. EMENTA