HC 1004702 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo do recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de TIAGO DA SILVA FERRO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos, 7 meses de 5 dias de reclusão, em regime prisional fechado, mais 14 dias-multa, como incurso nas sanções do art.. 157, § 2º, I e II, do Código Penal. Irresignada, a defesa apelou ao Colegiado de origem, que desproveu o recurso Do acórdão, foram opostos embargos de declaração, que foram rejeitados. Neste mandamus, a defesa sustenta que o regime fechado foi estabelecido em circunstância aplicável apenas ao corréu, tendo a sentença concluído que o réu é primário. Alega que no recurso especial do corréu houve a redução da pena pois a mera indicação do número de majorantes para justificar aumento mais severo de pena. Aduz que houve descumprimento da ordem esta Corte que determinou a redução da pena a 5 anos e 4 meses de reclusão, mais 13 dias-multa. Lado outro, aponta o desarquivamento da investigação em face do paciente, em clara violação do art. 18 do CPP, dada a inexistência de modificação do cenário probatório. Pugna, assim, pela concessão da ordem a fim de rever o regime prisional e reduzir o incremento da pena a 1/3 na terceira fase da dosimetria. Requer, ainda, a declaração da flagrante ilegalidade do desarquivamento em bloco, sem qualquer informação nova com relação ao paciente, em frontal ofensa ao disposto no art. 18 do CPP e, consequentemente, a anulação da denúncia formulada. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Inicialmente, quanto à alegada ofensa ao art. 18 do CPP, percebe-se que a matéria não foi analisada pela Corte de origem, não tendo sequer sido ventilada pela defesa na origem, o que obsta o seu exame direto por este Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância, conforme se depreende dos seguintes julgados: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO QUALIFICADA. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. CONCESSÃO DO WRIT DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AUTORIA NÃO DISCUTÍVEL NA VIA DO WRIT. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. MODUS OPERANDI. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. TESES REMANESCENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o julgado impugnado não possui ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício. 2. No procedimento do habeas corpus, não se permite a produção de provas, pois essa ação constitucional deve ter por objeto sanar ilegalidade verificada de plano, por isso não é possível aferir a materialidade e a autoria delitiva. 3. A prisão preventiva pode ser decretada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória desde que estejam presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP. 4. Foram constatados elementos concretos capazes de justificar a privação cautelar da liberdade, tendo em vista a gravidade da conduta e o modus operandi empregado, pois o paciente teria cometido o delito mediante ameaça e restrição de liberdade da vítima, o que demonstra a periculosidade concreta do acusado. 5. Eventuais condições pessoais favoráveis não garantem a revogação da prisão processual se estiverem presentes os requisitos da custódia cautelar, como no presente caso. 6. Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. 7. Quanto às alegações de que a conduta se amoldaria, no máximo, ao crime de ameaça e de que não haveria indícios de estabilidade e vínculo delitivo capazes de caracterizar uma associação criminosa, destaca-se que o Tribunal de origem não as examinou, circunstância que inviabiliza a análise das questões pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 8. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 990.043/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 27/5/2025.) "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ART. 41 DA LEI DE DROGAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Não satisfazem a exigência legal para se realizar a busca pessoal e/ou veicular , por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 2. No caso em tela, verificou-se do próprio acórdão que, "durante patrulhamento em região já conhecida pela traficância, policiais militares avistaram o acusado e notaram que ele, diante da viatura, demonstrou nervosismo e dispensou no chão considerável soma em dinheiro, tentando evadir-se apressadamente .. ", o que, conforme decidido no Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, foi suficiente para justificar a busca pessoal. 3. Quanto à reprimenda fixada, ressalte-se que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório, o que não ocorreu no caso vertente. 4. Quanto ao pedido de aplicação da minorante prevista no art. 41 da Lei de Drogas, tem-se que a tese não foi debatida pelo Tribunal de origem, o que impede a análise por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 900.476/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 20/5/2025.) Por outro lado, no que tange à dosimetria, no bojo do AREsp 298716/SP, nos termos do art. 580 do CPP, foram estendidos os efeitos da decisão ora paciente, a fim de reduzir o aumento da pena pelas duas majorantes a 1/3, devendo a pena ser estabelecida em 5 anos e 4 meses de reclusão, mais 13 dias-multa. Mais: resta evidente que o regime inicial fechado do ora paciente foi pautado na reincidência do corréu Raphael, sendo certo que a pena permaneceu inalterada na intermediária da dosimetria, sem que tenha sido reconhecida a agravante da pena. Inexistindo motivação concreta para a adoção do meio prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de pena, deve ser estabelecido o meio prisional intermediário. Ante o exposto, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de estabelecer a pena em 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 13 dias-multa. Publique-se. Intimem-se. EMENTA