HC 1028161 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de KLEITON DE AGUIAR SOUZA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que deu provimento ao apelo ministerial e majorou a pena do paciente para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, bem como fixou o regime semiaberto para o início do resgate da pena e afastou a substituição prevista no art. 44 do CP. Neste writ, alega a defesa, em suma, que o paciente é primário, de bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas, o que lhe garante a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Requer o restabelecimento da sentença condenatória com a aplicação do redutor do tráfico privilegiado na fração máxima, o abrandamento do regime prisional e o deferimento da permuta legal do art. 44 do CP, assim como a intimação do representante do Ministério Público para formulação da proposta de ANPP e a posterior celebração do acordo com o paciente. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Tribunal de origem afastou a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos: Contudo, apesar dos argumentos e a interpretação das provas levadas a efeito pela Magistrada de primeiro grau, entende-se que a solução alcançada merece ser modificada. De pronto, observa-se que a prisão em flagrante em local conhecido pela venda de drogas, por si só, constitui forte elemento a indicar a dedicação do apelado à narcotraficância. Aliás, em rápida consulta à base de jurisprudência desta Corte, é possível verificar que a rua Idalícia da Silva, localizada na comarca de Palhoça, é palco de inúmeras ações policiais envolvendo o tráfico de drogas. Consequentemente, a experiência tem revelado que tais pontos são controlados pelas facções que rivalizam no Estado, o que impede que o exercício do comércio em tais áreas seja feito sem a prévia anuência desses grupos. Assim, o desenvolvimento do comércio nessas áreas, seja por meio da venda direta ou através da função de abastecimento dos pontos, exige vínculos com as organizações criminosas ali presentes. A conclusão acima é reforçada pelo fato de que o apelado foi encontrado com amplo número de entorpecentes, todos fracionados para venda. Sem a apresentação de qualquer fonte de recursos a justificar a aquisição do produto, tem-se novamente a confirmação de que o acesso ao produto espúrio depende de ligação com a organização criminosa, alcançada por meio da dedicação ao crime (R Esp n. 2.088.911/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025). O terceiro elemento de convicção, e que se harmoniza com os demais, reside no fato de que o celular do recorrido continha mensagens voltadas ao tráfico de droga que, inclusive, iam além do limite temporal dos registros. Afinal, por óbvio, a intimidade evidenciada no conteúdo, como já dito, exige dedicação por tempo significativo. Para ilustrar, colaciona-se resumo feito pelo Ministério Público realizado após pinçar a prova contida no evento 32: - contato Luiz S, em 21-1-2024: venda de drogas e quantidade que o apelado possuía disponível; - contato Adriano, 13-1-2024: mensagem de áudio informando como o apelado atua na venda de drogas; - contato Diogo, 9-2-2024: mensagem sobre tráfico, sobre ter faltado dinheiro do "corre" e falam de fumar juntos e da presença de viaturas; - contato Rodrigo, dia 7-2-2024: fala sobre venda de drogas e o "corre". Logo, acolhe-se o pleito da Acusação para afastar a causa especial de diminuição da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. In casu, observa-se que a Corte de origem conclui pela habitualidade delitiva do paciente tendo como fundamento não só a quantidade de droga e o local onde apreendida (conhecido ponto de venda de entorpecentes), mas também as mensagens extraídas dos celulares do agente que comprovam o reiterado comércio de drogas. Logo, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, que o réu é contumaz no comércio espúrio, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. IMPOSSÍBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No caso dos autos a condenação do réu e a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tiveram como fundamento as circunstâncias do caso concreto, notadamente a sua prisão em flagrante na posse de 1 (uma) porção de crack, com massa bruta total de 23,72 g (vinte e três gramas e setenta e dois decigramas), o encontro, na residência, de 08 (oito) aparelhos de celular, uma balança de precisão, além de R$ 478,00 (quatrocentos e setenta e oito reais) em espécie, além da dedicação a atividades criminosas. 2. Rever as conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias, a fim de reconhecera insuficiência de provas para a condenação, bem como do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, exigiria aprofundado revolvimento probatório, juízo que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.141.983/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 6/3/2025.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias de origem negaram o privilégio após concluírem pelo envolvimento habitual do agente na prática criminosa. Salientaram a apreensão de 2 porções de maconha (230 g e 980 g), além de balança de precisão, plástico filme, pinos vazios, lâmina, dinheiro e uma arma de fogo municiada. Também se destacou que o acesso aos dados do telefone celular do recorrente foi autorizado judicialmente e nele foram encontradas mídias demonstrando o acusado manuseando e pesando significativas quantidades de drogas, assim como fotografias de pinos vazios e outros preenchidos com substância semelhante à cocaína. 3. Esta Corte já decidiu que a apreensão de materiais relativos ao tráfico de entorpecentes, como balança de precisão e embalagens, evidencia a dedicação do agravante a atividades criminosas e fundamenta o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 4. Modificar essas premissas e reconhecer a não dedicação do recorrente à atividade ilícita constitui providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.814.944/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA