HC 642383 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de PEDRO HENRIQUE BOSCARIOL, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Consta dos autos que o paciente foi condenado definitivamente à pena de 7 anos e 7 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 758 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa ingressou com revisão criminal, a qual foi julgada improcedente. Neste habeas corpus, alega o impetrante ser inidônea a exasperação da pena-base com amparo na natureza do entorpecente e no concurso de agentes. Requer, assim, a readequação da pena-base. Liminar indeferida (e-STJ, fl. 34). Informações prestadas (e-STJ, fls. 48). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 73-79). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. A corte de origem, ao julgar improcedente o pedido revisional, consignou o seguinte acerca da exasperação da pena-base: "Por ocasião da sentença, constou na primeira fase da dosimetria da pena (mov. 43.1 dos autos nº 0027870-55.2013.8.16.0030): "O réu possui maus antecedentes criminais (condenação definitiva pela prática do crime de roubo majorado perante esta Vara Criminal - seq. 1.225). Não há elementos para melhor valorar a sua personalidade e conduta social. A reprovabilidade da ação criminosa é acentuada, na medida em que era objeto de tráfico crack, entorpecente extremamente nocivo para a saúde pública. O crime foi praticado em concurso de agentes, circunstância que deve pesar em desfavor do réu. O motivo do delito traduz-se na perspectiva do lucro auferido com a traficância da substância tóxica. Sopesados esses fatores, especialmente os vetores negativos dos antecedentes criminais, da culpabilidade e das circunstâncias, fixo as penas-bases em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa." A valoração negativa da culpabilidade do agente se deu em razão da natureza da droga (crack), em observância ao artigo 42 da Lei 11.343/06, que prevê: "Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente." Por isso se, não se há de falar em fundamentação inidônea para a valoração negativa da culpabilidade do réu. .. O requerente insurge-se também à valoração negativa das circunstâncias do crime. São circunstâncias do crime os elementos que influenciam na sua gravidade, mas que não estão previstos na legislação como agravantes ou causas especiais de aumento de pena. Incluem, por exemplo, o tempo ou o lugar da execução, o estado de ânimo do modus operandi agente, entre outras. A doutrina explica que 1 "as circunstâncias do crime são os fatores de tempo, lugar, modo de execução, excluindo-se aqueles previstos como circunstâncias legais." No caso concreto, em que pese num primeiro momento possa parecer que a valoração negativa das circunstâncias do crime se deu meramente por ter o ora requerente agido em concurso de agentes (o que, por si só, realmente não impõe valoração negativa), da análise da fundamentação da sentença infere-se que a valoração negativa se deu por outras peculiaridades. Constou na sentença (mov. 43.1 dos autos nº 0027870-55.2013.8.16.0030): "As circunstâncias da apreensão da droga na pousada também foram relatadas pela testemunha Ari Eugenio Tormes em Juízo. Relatou que é proprietário da Vitor Pousada; que numa tarde uma senhora chegou na pousada e alugou um quarto, dizendo que faria a ficha de cadastro depois, pois seu documento estava com o marido, que chegaria em meia hora; que a senhora disse que deixaria a mochila e levaria a chave do quarto para ele, que estava fazendo um lanche numa praça perto da pousada; que passados quinze minutos a polícia chegou a polícia e disse que tinha denúncia de que em determinado quarto havia droga; que quando entraram no cômodo encontraram a droga; que os policiais permaneceram cerca de quatro horas no local, mas ninguém apareceu; que não sabe o nome daquela mulher; que após os fatos seu filho contou que um rapaz alto, magro e moreno, foi até a pousada dizendo que queria usar o quarto 16, mas quando os policiais chegaram, ele já tinha ido embora." Como se percebe, não foi o concurso de agentes que, por si só, fundamentou a valoração negativa das circunstancias em que o crime ocorreu. Segundo expressou a r. sentença, as particularidades do caso acarretam maior gravidade ao concurso de agentes, eis que por premeditação do ora requerente cerca de dez quilos de "crack" foram abandonados pela coautora em um hotel a fim de que terceiro traficante fosse penalizado por seus credores e, com isso, o ora requerente assumisse a sua posição. Sobre esse assunto, constou na r. sentença: "Com efeito, o policial civil Fernando relatou em seu depoimento judicial que a operação se deu por meio de interceptação telefônica; que durante o monitoramento de Pedro Henrique constatou que ele realizava a compra de entorpecentes em Foz do Iguaçu, onde residia, e a transportava para outro Estado; que o réu acertou a compra de 10 kg de crack para serem levados ao Rio Grande do Sul, para um preso identificado por Roc, que precisava entregar o entorpecente para alguns detentos com quem tinha uma dívida; que Pedro conversou com um tal Alemão e disse que deixaria o crack em um hotel ou pousada em Foz do Iguaçu e, em seguida, entraria em contato com a polícia, para que a droga fosse encontrada; que na sequência do plano, Pedro mostraria a reportagem da apreensão ao Roc dizendo que ela tinha sido perdida; que sua intenção era assumir a posição de Roc no tráfico de drogas, pois acreditava que ele seria executado em razão da dívida que possuía com os outros detentos; que foram para Foz do Iguaçu para fazer o acompanhamento da comercialização de drogas por Pedro, mas nesse período ele percebeu que estavam campanando a região, então ele não fazia a comercialização; que cerca de sete dias depois viram uma reportagem que o GDE havia encontrado uma certa quantidade de crack numa pousada, então ligaram os fatos com o acordo entre Pedro e Alemão, concluindo que aquele entorpecente apreendido pertencia a Pedro; que, após o fato, Pedro conversou com uma garota de apelido Dubinha, que disse a ele que havia jogado a chave da pousada ou hotel fora, ou seja, constataram que essa moça havia deixado a droga na pousada a mando de Pedro; que o próprio réu ou Dubinha ligou para a polícia e fez a denúncia sobre a droga, conforme Pedro havia dito para o tal Alemão que faria". Diante disso, conclui-se que foram expostos elementos concretos, além do concurso de agentes, a demonstrar que a maior gravidade das circunstâncias em que o crime ocorreu impõe a sua valoração negativa. Então, a avaliação das circunstâncias judiciais se deu de forma devidamente individualizada e fundamentada" (e-STJ, fls. 29-30) Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. Na hipótese, o Juízo sentenciante, atento às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou, além dos maus antecedentes, a natureza do entorpecente apreendido - 10 tabletes de crack (8,975kg) - e as circunstâncias do delito (maior gravidade da conduta pelo concurso de agentes) para eleva a sanção inicial do delito de tráfico de drogas em 1 ano e 6 meses acima do mínimo legal. Assim, tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas aos referidos delitos (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (555G DE COCAÍNA). PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. APTAS A AMPARAR A EXASPERAÇÃO DA BASILAR. PRECEDENTES. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIA QUE PERMITE AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. BIS IN IDEM. INEXISTENTE. PEDIDO ATINENTE AO ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. A tese de que o patamar de exasperação da pena-base não obedeceu o princípio da proporcionalidade, porquanto deveria ter sido aplicada a fração de 1/6 (um sexto), não foi suscitada no recurso especial, constituindo inovação recursal, descabida no âmbito do recurso interno, pela preclusão consumativa. 2. No que concerne à fixação da pena-base, é certo que o Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. 3. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 4. In casu, no que diz respeito à valoração negativa do vetor atinente às circunstâncias do delito - quantidade de drogas (555g de cocaína), concurso de pessoas e deslocamento entre Florianópolis e Tubarão para a prática delitiva -, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentada, tendo sido declinados elementos que emprestaram à conduta especial reprovabilidade e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal. 5. No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, com esteio na natureza e quantidade do entorpecente apreendido (no caso, 555g de cocaína). 6. O redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastado com base não apenas na quantidade de droga apreendida - 555g de cocaína. O Tribunal a quo também mencionou as circunstâncias da apreensão e o modus operandi do delito, destacando que " .. se tratou do arranjo para o transporte de Florianópolis a Tubarão de mais de meio quilo de cocaína. Ora, o acesso a essa quantidade e o numerário que deve ser despendido para sua aquisição (segundo o policial Márcio, cerca de R$ 25.000,00), apenas confirma que o ajuste entre os agentes no narcotráfico era dedicado, e não ocasional." (fl. 1.121). Dessa forma, não se verifica, no caso, o bis in idem sustentado pelo Agravante. 7. Mantidos o quantum da pena privativa de liberdade - 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão - e as circunstâncias judicias tidas por negativas pelas instâncias ordinárias, não subsiste o pleito atinente ao abrandamento do regime prisional. 8. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (AgRg no REsp 1875153/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 26/10/2020) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. DIVISÃO DE TAREFAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTADA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. DEDICAÇÃO À TRAFICÂNCIA. MONITORAMENTO POLICIAL. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, a prática delitiva por meio de concurso de agentes, especialmente, quando há divisão de tarefas, como no caso, pode ser elemento apto a justificar a exasperação da pena-base. A propósito: HC n. 124.610/PR, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/08/2011; e HC n. 217.962/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 21/02/2017; HC n. 199.515/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 23/09/2011; HC n. 149.456/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 23/05/2011; AgRg no AREsp n. 784.321/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 02/02/2016; e AgRg no AgRg no HC n. 513.940/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 26/02/2020. .. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 606.384/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.