HC 677187 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de NATANAEL ANDRADE, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 13 anos e 9 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 1.100 dias-multa, como incurso nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 244-B da Lei n. 8.069/1990. Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a sanção do delito do tráfico e, de ofício, desclassificou o crime de corrupção de menores para a majorante do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a sanção para 8 anos e 2 meses de reclusão e pagamento de 816 dias-multa, mantido o regime fechado. Neste habeas corpus, alega o impetrante que a Corte Estadual ocorreu em reformatio in pejus ao desclassificar a conduta descrita no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990 para majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas em recurso exclusivo da defesa. Defende que tal modificação prejudicou a progressão de regime do acusado em relação ao referido crime. Sustenta ser inidônea a exasperação da pena-base do crime de corrupção de menores, que deve ser ajustada por este Tribunal Superior. Requer, assim, a desclassificação da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 para o crime do art. 244-B da Lei n. 8.069/1990 e o redimensionamento da pena-base deste delito. Liminar indeferida (e-STJ, fls. 35). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 38-39). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. Da análise dos autos, verifica-se que o Juízo sentenciante condenou o paciente à pena de 13 anos e 9 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 1.100 dias-multa, como incurso nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 244-B da Lei n. 8.069/1990, tendo a pena deste delito sido fixada em 2 anos e 9 meses de reclusão (e-STJ, fls. 21-22). Em sede recursal, o Tribunal de origem reduziu a sanção inicial do delito de tráfico e, de ofício, desclassificou o crime de corrupção de menores para a majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, resultando a sanção final do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 em 8 anos e 2 meses de reclusão, in verbis: "Corrupção de menores Com relação ao delito previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/90, o pedido de absolvição igualmente não prospera. Conforme mencionado, a denúncia atribui ao recorrente a prática do delito de corrupção de menores na medida em que envolveu o adolescente Ronaldo na atividade de tráfico de drogas. A sentença julgou procedente o pedido de condenação por entender que esse crime tem natureza formal, sendo suficiente a participação de menor de dezoito anos para que se verifique a subsunção da conduta do réu imputável ao tipo penal incriminador. Os depoimentos acima mencionados indicam com segurança o envolvimento do adolescente na prática do crime de tráfico de drogas por influência do apelante. Entretanto, considerada a existência de regra especial prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, que prevê causa de aumento de pena nas situações em que a prática do tráfico de drogas envolve de qualquer forma crianças ou adolescentes, entendo que o caso em análise demanda desclassificação ex officio do delito. O dispositivo que trata dessa majorante está assim disposto: .. Disso decorre que, se o sujeito ativo do crime envolve adolescente na prática de um ou mais crimes previstos entre os artigos 33 a 37 da Lei n. 11.343/06, a ele se aplica a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, desse Estatuto, e não o art. 244-B da Lei n. 8.069/90. Raciocínio inverso indica, por outro lado, ser possível a condenação do agente com base no art. 244-B do ECA caso pratique crime outro que não esteja previsto entre os arts. 33 e 37 da Lei de Drogas. Por essa razão, como o crime praticado por Natanael está previsto entre os arts. 33 e 37 da Lei de Drogas, a medida correta consiste na desclassificação do crime de corrupção de menores para, de ofício, dar lugar à majoração da pena com fundamento no art. 40, VI, desse mesmo Estatuto. Pedido de redução de pena A pena-base foi fixada em 10 anos de reclusão e 1.000 dias-multa. A tal efeito foram consideradas desfavoráveis as circunstâncias judiciais relativas à conduta social, à personalidade, aos motivos e às circunstâncias do crime. O recorrente sustenta que a sentença está indevidamente fundamentada no que toca à dosimetria. Assiste-lhe razão em parte. Quanto à conduta social, entendida como o comportamento do agente perante a sociedade, entendo que a expressão "faz do crime o seu meio de vida" não é suficiente para espelhar a postura adotada pelo apelante no meio em que vive, mesmo porque essa peculiaridade não foi analisada com profundidade durante a instrução do processo. Assim, concluo que esse fundamento não justifica a exasperação da pena-base. Com relação à personalidade, considerada desfavorável pelo juízo a quo ao fundamento de ser o apelante propenso à prática criminosa, entendo ter havido avaliação inadequada dessa circunstância que compreende o conjunto de características exclusivas de uma pessoa. Ademais, não há nos autos elementos concretos que indiquem ser ele dotado de periculosidade e insensibilidade moral. No que diz respeito aos motivos do crime, tenho que houve também indevida valoração da circunstância, a considerar que a busca de vantagem às custas da saúde, da vida e do trabalho de outrem constitui elemento essencial do ato de traficar drogas, razão pela qual a inadmissibilidade da conduta já está considerada na sanção penal prevista em lei. Por fim, no que diz respeito às circunstâncias do crime, a apreensão de mais de 4 kg de cocaína justifica a exasperação da pena-base na medida em que externa uma maior gravidade do comportamento no plano concreto, a ensejar reprimenda maior do que aquela aplicada ao traficante de porções reduzidas de drogas. Em face dessas considerações, concluo que devem ser desconsideradas as valorações desfavoráveis ao apelante referentes à conduta social, à personalidade e ao motivo do crime. Mantido o desvalor relativo à quantidade de droga apreendida, circunstância essa preponderante nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, a pena-base passa a ser de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Da nova dosimetria Considerada a desclassificação delitiva quanto à corrupção de menores e tendo em conta a redução da pena-base correspondente ao tráfico de drogas, faz-se necessário readequar a pena aplicada. A pena-base, nos termos da fundamentação acima, passou a ser de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Devido à reincidência, aumento de um sexto a reprimenda para fixar a pena intermediária em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa. Na terceira fase, considerada a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, aumento de 1/6 a pena para estabelecê-la definitivamente em 8 anos e 2 meses de reclusão e 816 dias-multa. Considerada a quantidade de pena aplicada e a reincidência do apelante, mantenho o regime inicial fechado" (e-STJ, fls. 28-31) Da análise dos excertos, verifica-se que, ao contrário do sustentado pela defesa, não houve reformatio in pejus, pois, embora o Tribunal a quo tenha desclassificado a conduta do paciente para a majorante do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, de ofício, em recurso exclusivo da defesa, o beneficiou com pena mais branda. Ora, em primeiro grau o Juízo sentenciante estabeleceu a sanção do crime de corrupção de menores em 2 anos e 9 meses de reclusão, ao passo que a referida desclassificação da conduta pela Corte de origem resultou em um acréscimo de 1 ano e 2 meses de reclusão no crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Portanto, não se verifica a ocorrência de reformatio in pejus, visto que não houve agravamento da situação do paciente, pelo contrário, foi beneficiado. Nesse sentido: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRIMEIRO AGRAVANTE. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA O ART. 37, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. PROCESSO EM FASE RECURSAL. SEGUNDO AGRAVANTE. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. TEMA NÃO DEBATIDO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível que o relator negue seguimento a recurso ou a pedido manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, sem que se configure ofensa ao princípio da colegialidade, o qual sempre estará preservado, diante da possibilidade de interposição de agravo regimental. 2. A desclassificação da conduta de tráfico, em relação ao agravante Antonio, para o art. 37, caput, da Lei de Drogas não ofendeu o princípio da reformatio in pejus, uma vez que não houve o agravamento da situação do réu, que, ao contrário, foi beneficiado com a redução da pena. 3. Conforme precedentes deste Tribunal Superior e da 1ª Turma do STF, o acordo de não persecução penal (ANPP) terá aplicação aos fatos anteriores a Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Hipótese em que, além de o réu não ter confessado a prática delitiva - um dos requisitos necessários para a concessão do benefício - o processo já estava sentenciado, quando da entrada em vigor da Lei denominada Pacote Anticrime. 4. Em relação ao agravante Leandro, observa-se que o tema relativo à alteração da fração de incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não foi debatido na Corte de origem, o que impede a análise da questão diretamente neste Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 642.591/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021); "HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 33 PARA O ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO DAS CONDUTAS DE POSSUIR E MANTER EM DEPÓSITO ARMAS DE FOGO E MUNIÇÕES PARA A MAJORANTE DO ARTIGO 40, IV, DA LEI DE DROGAS. DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. VALORAÇÃO OBRIGATÓRIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA PENAL. CÔMPUTO DO TEMPO DE SEGREGAÇÃO CAUTELAR PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES POR NÃO CONSTAREM DO LAUDO DEFINITIVO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA PENAL E REGIME INICIAL. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. QUANTIDADE DE MUNIÇÕES APREENDIDAS. MODO DE EXECUÇÃO. VALORAÇÃO DEVIDA. NATUREZA, DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. FRAÇÃO DE REDUÇÃO E REGIME INICIAL. VALORAÇÃO. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. As teses defensivas referentes à desclassificação do crime previsto no artigo 33, caput, e § 4º, da Lei de Drogas para a infração penal sui generis tipificada no artigo 28 do mesmo Diploma Normativo, e dos artigos 12 e 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003 para a majorante prevista no artigo 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, pela obrigatoriedade do Magistrado valorar a quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes na primeira fase da dosimetria penal, não havendo discricionariedade em referida avaliação, desconsideração da diversidade e natureza das drogas por não constarem do laudo definitivo e, ainda, pelo cômputo do tempo de prisão cautelar do paciente para fins de fixação do regime inicial, não podem ser apreciadas, diretamente, por este Tribunal Superior sob pena de indevida supressão de instância, pois, sobre elas, não se pronunciou a instância ordinária. 3. O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação autoriza ao Tribunal ad quem, ainda que em recurso exclusivo da defesa, a proceder à revisão das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como a alteração dos fundamentos para justificar a manutenção ou redução da pena ou do regime inicial; não havendo falar em reformatio in pejus se a situação do sentenciado não foi agravada, como na espécie, em que a reprimenda imposta ao paciente foi reduzida e mantido o modo fechado de execução. 4. A grande quantidade de munições justificam a exasperação da pena-base e o agravamento do regime inicial ante a maior reprovabilidade da conduta do agente. Precedentes. 5. Nos termos do entendimento firmado por esta Corte Superior de Justiça, a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas constituem fundamentos idôneos a justificar o estabelecimento da fração de redução do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em patamar diverso do máximo legalmente previsto, bem como a imposição do regime mais severo, não havendo, portanto, bis in idem, pois o estabelecimento do modo inicial de execução da pena deve, obrigatoriamente, considerar os vetores valorados na dosimetria penal. 6. Habeas Corpus não conhecido. (HC 358.518/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 10/02/2017). Saliente-se, por fim, inexistir também o prejuízo defendido pela defesa em relação à progressão de regime, visto que as penas dos delitos foram somadas em primeiro grau, nos termos do art. 69 do Código Penal, resultando em 13 anos e 9 meses de reclusão em regime fechado. Portanto, os cálculos para benefícios pelo juízo de execução recairia sobre a pena total e não individualmente, como pretende o impetrante. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.