HC 832391 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de JORGE JUNIOR DE SOUSA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. O paciente foi condenado à pena de 19 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 1.075 dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 2º, § 4º, II e IV, ambos da Lei 12.850/13 e 33, caput, da Lei 11.343/06 (por duas vezes); ocasião em que foi negado o recurso em liberdade. O Tribunal Estadual deu provimento ao apelo defensivo para anular a sentença condenatória em razão da omissão n a análise de teses arguidas em alegações finais. Entendeu que, embora a sentença seja nula, os motivos ensejadores da prisão preventiva continuam hígidos. Nesta Corte, o impetrante aduz que o relator utilizou da sentença proferida em primeira instância (que foi anulada) para negar ao paciente o direito de recorrer em liberdade, o que não se pode conceber. Ainda, sustenta ausência de motivação válida para a prisão cautelar. Afirma que a segregação foi exclusivamente determinada em razão da gravidade abstrata do delito, sendo suficiente, para a segurança da ordem pública, a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão. Requer a revogação da prisão preventiva ou a substituição por medidas cautelares diversas da segregação, se necessárias. O pedido de liminar foi indeferido. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem. É o relatório. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Tribunal de origem manteve a custódia cautelar em acórdão assim fundamentado: "O Ministério Público denunciou WANDERLEY JOSÉ ALVES, v. "Delei", "Deleizinho", "Jiló"; LIDIANE CRISTINA MARTINS ALVES; JORGE JÚNIOR DE SOUSA, v. "Ferida"; PAULO ANDRÉ DE PAULA, v. "Paulinho"; RODRIGO WATILA DUTRA, v. "Sardinha"; LEANDRO AUGUSTO FERREIRA FINAMOR; WESLEY DAVID DE OLIVEIRA; PABLO HENRIQUE RODRIGUES, v. "Pulguinha"; ADENILSON BATISTA AMORIM; DINAMAR BATISTA AMORIM; JÉSSICA ALESSANDRA MARTINS; GIOVANI DE FREITAS e ALLAN DE SOUZA FREITAS como incursos nas sanções do art. 2º,§§ 2º(emprego de arma)e 4º, II (concurso de funcionário público) e IV(ORCRIM mantém conexão com ORCRIM independente), da Lei 12.850/13 (organização criminosa); e art.33, caput (por pelo menos quatro vezes) da Lei 11.343106, na forma dos arts. 29 e 69 do CP; estando o primeiro também incurso nas iras do §3º (exerce o comando) da Lei 12.850/13; o quinto também incurso nas sanções do art. 33, caput, c/cart. 40, II, (praticou o crime prevalecendo-se de sua função pública) da Lei 11.343/06; e ANDRÉ AQUINO GOUVEA, v. "Bomba ou Xaropinho"; Josué de Aquino Gouvêa, v. Josué Sobrinho de Painho" como incurso nas iras do art. 2º,§§ 2º(emprego de arma)e 4º, II (concurso de funcionário público) e IV (ORCRIM mantém conexão com ORCRIM independente), da Lei 12.850/13 (organização criminosa); e art.33, caput (por pelo menos três vezes, já que ele responde por um dos tráficos narrados nos autos) da Lei 11.343106, c/c art. 62, I, na forma dos arts. 29 e 69 do CP. (..) 1)no dia 20/11/2019 (fls. 260/288), antes das 21h30, nesta cidade de São João dei Rei, o denunciado Jorge, v. Ferida, de comum acordo com todos os demais membros de sua organização criminosa, vendeu 92,42g de cocaína, acondicionadas em um invólucro para Douglas Vitório Alves, residente em Itutinga, para onde, a droga seria levada para ser comercializada (Douglas está sendo processado por tal fato nos autos 0061766-24.2019, da 1ªVara desta comarca); (..) 4)Por fim, no dia de cumprimento das buscas da Operação Gênesis, na Rua Frei Optato, nº 157, Barro Preto, São João dei Rei, o denunciado Jorge Júnior de Sousa, v. Ferida, de comum acordo com todos os demais membros de sua organização criminosa, guardava e tinha em depósito113 porções de cocaína, pesando 3,151Kg (f1. 39 dos autos 0040461-47.2020), além de 24,31Kg de barras de pasta-base de cocaína (f1. 41dos autos 0040461-47.2020), 40q de maconha (f1. 37 dos autos0040461-47.2020) e 425q de maconha (f1. 43 dos autos 0040461-47.2020). Trata-se de cocaína que é comprada por traficantes no valor aproximado de R$600.000 (27,461Kg x 22.000 o quilo =R$604.120,00 -no atacado) e, uma vez, preparada, rendida e "dolada" pode render quase cinco milhões de reais, conforme notícias abaixo (27,46kg x 180.000 por quilo = R$4.942.800,00 -no varejo). (..) Condutas individualizadas (..) 3)Jorge Júnior de Sousa, v. Ferida, armazenador da ORCRIM/vendedor atacadista -Ponto G1 e G2 (..) Jorge Júnior como incurso nas iras do art. 2º, § 4º, II e IV, ambos da Lei 12.850/13 e art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (por duas vezes); (..) -Jorge: privativa de liberdade de 19anose 06 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente fechado, e pecuniária de 1.075dias-multa; (..) No mesmo sentido, observa-se que o juiz sentenciante, em relação aos acusados Jorge Júnior, Leandro Augusto e Wesley Davi também deixou de apreciar a teste defensiva, arguida em sede de alegações finais, quanto ao pleito de desclassificação do crime de organização criminosa para o de associação para o tráfico de drogas. A omissão incorrida pelo sentenciante caracterizou inelutável prejuízo às defesasdos recorrentes. (..) Outrossim, considerando haverem as defesas dos apelantes Jorge Júnior, Leandro Augusto e Wesley Davi, em sede de alegações finais, pleiteado a desclassificação do delito de organização criminosa para o de associação para o tráfico de drogas -tese também não enfrentada na sentença -outra alternativa não resta se não a de, agindo em Habeas Corpus de ofício, estender os efeitos dessa decisão aos demais réus -Jorge Júnior, Leandro Augusto, Wesley Davi, Paulo André, André de Aquino, Pablo Henrique, Alan de Souza, Adenilson Batista e Alves Giovani de Freitas com supedâneo no disposto no art. 580 do CPP, para anular a sentença combatida. Ante o acolhimento dessa prefacial, deixo de proceder ao exame das demais preliminares, assim como o mérito dos apelos interpostos pelas defesas e pelo Ministério Público, todos prejudicados. Por fim, observo que o juízo de cautelaridade exercido na sentença quanto aos acusados WANDERLEY JOSÉ, JORGE JÚNIOR, PAULO ANDRÉ, RODRIGO WÁTILA, ANDRÉ AQUINO, ALLAN E GIOVANNI encontra-se fundamentado, eis porque o magistrado a quo, ao negar aos réus o direito de recorrer em liberdade, deduziu as razões de seu convencimento, salientando estarem presentes os requisitos que ensejaram as prisões preventivas, tendo destacado, in verbis: "Indefiro aos acusados que se encontram custodiados o direito de recorrer em liberdade, posto que os motivos que ensejaram a decretação da prisão ainda subsistem. Além disso, caso sejam postos em liberdade os acusados poderão por em risco a ordem pública. A ordem pública é expressão de tranquilidade e paz no seio social. Haverá necessidade da garantia da ordem publica quando soma da gravidade concreta da infração, mais repercussão social, aliado à periculosidade do agente ficar demonstrado, de modo que havendo risco do infrator, se solto permanecer delinquindo. A Polícia levou mais de um ano para identificar e obter provas para instauração da ação penal contra os acusados. Os traficantes são ardilosos e engendram mecanismos para o tráfico de drogas em que é quase impossível o combate eficaz. Os traficantes mais espertos não ostentam riquezas, moram em casas simples, e vivem uma vida aparente "quase franciscana", guardando o dinheiro na espera da hora certa de lavá-lo e aí sim, usufruir o fruto de sua conduta ilícita. No caso em exame foram apreendidos mais de 30 (trinta) quilos de pasta base a apreendidos quase vinte e cinco mil reais. Foi um baque enorme para a quadrilha. Em liberdade é possível que voltem a se articular rapidamente para compensar o prejuízo. Outro fator preponderante para o indeferimento é que o delito praticado pelo(s) acusado(s) é gravíssimo, com repercussão social negativa, classificado como crime hediondo e possui a mínima cominada superior a 04 (quatro) anos de reclusão. Com tais argumentos WANDERLEY JOSÉ ALVES, JORGE JÚNIOR DE SOUSA, PAULO ANDRÉ DE PAULA, RODRIGO WATILA DUTRA, ANDRÉ AQUINO GOUVÊA, .. PABLO HENRÍQUE RODRIGUES, ADENILSON BATISTA AMORIM GIOVANI DE FREITAS e ALLAN DE SOUZA FREITAS não poderão recorrer em liberdade, encaminhando-se copia da decisão ao Presídio Regional de São João del Rei para adequação do regime." Assim, pelas razões explanadas na sentença, inexistindo, nos autos, notícia de que hajam cessado os motivos ensejadores da custódia preventiva e tendo em vista a confirmação do decreto condenatório, nego aos acusados WANDERLEY JOSÉ, JORGE JÚNIOR, PAULO ANDRÉ, RODRIGO WÁTILA, ANDRÉ AQUINO, ALLAN E GIOVANNI o direito de recorrerem em liberdade, porquanto presente o princípio da necessidade da constrição cautelar dos sentenciados que integravam organização criminosa dotada de hierarquia e divisão de tarefas, especializada na prática do delito de tráfico de drogas, tendo sido apreendida expressiva quantidade de psicotrópico de elevado potencial de lesividade à saúde pública, além de vultosa importância em moeda corrente nacional proveniente da mercancia ilícita de entorpecentes." Inicialmente, convém destacar que não merece prosperar a tese de ilegalidade da manutenção da prisão preventiva com arrimo em sentença condenatória posteriormente anulada. Isso se deve ao fato de que o paciente não foi preso por ocasião da sentença. Se assim o tivesse sido, uma vez anulado o referido ato, perderia a validade a cautela extrema. No caso, a prisão preventiva perdurava (desde 1/12/2020) no momento da sentença (proferida em 06/12/2021), que negou o recurso em liberdade (o que foi mantido pelo Tribunal Estadual), de modo que a anulação desse ato não alcança atos válidos anteriores. É nesse sentido o posicionamento do STJ, observe-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. JUNTADA DA PEÇA FALTANTE. DECISÃO RECONSIDERADA. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA ANULADA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. EXCESSO DE PRAZO PARA O ENCERRAMENTO DO FEITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a determinação de segregar o réu deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do CPP. 2. Não se trata de hipótese em que a prisão cautelar é decretada na sentença, quando então, anulado o referido ato, perderia a validade a cautela extrema. Na espécie, a prisão em flagrante foi convertida em custódia preventiva e perdurava no momento da sentença, de modo que a anulação desse ato não alcança atos válidos anteriores. 3. Ao converter a prisão em flagrante em custódia preventiva, o Juízo de primeiro grau destacou a periculosidade da paciente e a consequente necessidade de preservação da ordem pública, ante o fundado risco de reiteração delitiva, porquanto a ré assumiu que praticava o tráfico de drogas de modo habitual, além de ser reincidente. 4. O suposto excesso de prazo para o encerramento do feito não foi objeto de exame pelo Tribunal a quo, de forma que a apreciação do tema diretamente por esta Corte Superior importaria em indevida supressão de instância. 5. Decisão agravada reconsiderada e ordem denegada. (AgRg no HC n. 408.516/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2017, DJe de 21/11/2017.) No mais, c omo se vê, o decreto prisional fundamentou-se na garantia da ordem pública, dada a gravidade dos fatos. Segundo consta, o paciente integra organização criminosa voltada ao tráfico de drogas, altamente estruturada, com vários integrantes e diversas ramificações. Ademais, após investigação, concluiu-se que os componentes possuem funções distintas no grupo criminoso, sendo o paciente um dos responsáveis pelo armazenamento das drogas, com estreita ligação com os corréus Paulo André e Wanderley, apontados como líderes da facção criminosa. Nesse exato sentido, a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, seguida por esse Superior Tribunal de Justiça, entende-se que "a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva" (STF, Primeira Turma, HC n. 95.024/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe 20/2/2009, citado no RHC 126.774/DF, Rel. Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 27/10/2020). É como se posiciona essa Corte: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo vedado o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. Na espécie, a segregação preventiva encontra-se devidamente motivada, pois invocou o Juízo de primeiro grau a gravidade concreta da conduta, extraída da apreensão de diversas armas de fogo e de grande quantidade de entorpecentes, asseverando, ainda, que o agravante integra organização criminosa armada. Destacou o Magistrado, ademais, a reiteração delitiva do agravante, já que possuía mandado de prisão temporária em seu desfavor, bem como ostentava condenação criminal anterior. Portanto, a custódia preventiva está justificada na necessidade de garantia da ordem pública. 3. "A necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva" (STF, Primeira Turma, HC n. 95.024/SP, relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 20/2/2009). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 792.805/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO ARMADA PARA TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, RECEPTAÇÃO E RESISTÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO (RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS). GRUPO CRIMINOSO ORGANIZADO E FORTEMENTE ARMADO. NECESSIDADE DE INTERROMPER ATIVIDADES. PROTEÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ. 2. No presente caso, a prisão preventiva está devidamente justificada para a garantia da ordem pública, em razão da periculosidade do agente, evidenciada pelo efetivo risco de voltar a cometer delitos. Embora tecnicamente primário, o recorrente responde a outras duas ações penais. Como se vê, tudo indica que o recorrente faz do crime o seu meio de vida. A prisão preventiva, portanto, mostra-se indispensável para garantir a ordem pública. 3. Nos termos da orientação desta Corte, inquéritos policiais e processos penais em andamento, muito embora não possam exasperar a pena-base, a teor da Súmula 444/STJ, constituem elementos aptos a revelar o efetivo risco de reiteração delitiva, justificando a decretação ou a manutenção da prisão preventiva (RHC n. 68550/RN, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 31/3/2016). 4. Além disso, o recorrente é acusado de integrar, juntamente com ao menos 3 réus, organização criminosa fortemente armada, voltada para prática de tráfico de entorpecentes. Conforme destacado pelas instâncias ordinárias, foram apreendidos 300g de cocaína, um fuzil calibre 7,62, carregado com 3 munições e um fuzil calibre 5,56, com 22 munições. 5. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que se justifica a decretação de prisão de membros de organização criminosa como forma de interromper suas atividades. 6. A prisão do recorrente não ofende os princípios da proporcionalidade ou da homogeneidade, mormente porque, possuindo outra condenação, dificilmente terá direito ao regime mais brando quando da unificação da pena. Além disso, a garantia da ordem pública não pode ser abalada diante de mera suposição referente ao regime prisional a ser eventualmente aplicado. 7. Recurso improvido. (RHC n. 111.789/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 5/8/2019.) Ainda, ressalte-se o risco concreto à ordem pública decorrente da reiteração delitiva, pois, segundo as instâncias ordinárias (e-STJ Fl.120), o paciente é reincidente. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC 107.238/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/03/2019). Nesse toar, considerando-se que a prisão está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo que se falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação, bem como tendo o paciente permanecido preso durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura nesse momento processual. A propósito: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO EM LIBERDADE. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em que pesem os argumentos apresentados pelo agravante, a decisão ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. O Superior Tribunal de Justiça - STJ firmou posicionamento segundo o qual, considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, de forma fundamentada em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Convém, ainda, ressaltar que, considerando os princípios da presunção da inocência e a excepcionalidade da prisão antecipada, a custódia cautelar somente deve persistir em casos em que não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, de que cuida o art. 319 do CPP. No caso dos autos, a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta, evidenciada pela quantidade e natureza da droga apreendida - 191, 5kg (cento e noventa e um quilos e quinhentos gramas) de maconha -, circunstância que demonstra risco ao meio social, justificando a segregação cautelar, consoante o entendimento da egrégia 5ª Turma desta Corte Superior de Justiça, no sentido de que "a quantidade, a natureza ou a diversidade dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva" (AgRg no HC 550.382/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 13/3/2020). Destacou-se, ainda, a periculosidade social do paciente, evidenciando o risco de reiteração delitiva, a partir da reincidência em crime da mesma natureza e a existência de extensa lista de antecedentes criminais. Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação. 3. Tendo o agravante permanecido preso durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em primeiro grau. 4. inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para manutenção da ordem pública. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 807.159/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 9/6/2023.) Pelos mesmos motivos acima delineados, entendo que, no caso, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a periculosidade do paciente indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017; HC 394.432/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA