HC 886423 - DECISAO

DECISÃO Adwe,aisTrata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUAN BALEEIRO DA SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal nº 1514418-92.2022.8.26.0228). Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 157 § 2º, II e V e § 2º-A, I do Código Penal, por duas vezes, em continuidade delitiva, ambos em concurso formal com o delito descrito no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, aplicando-lhe as penas de 16 (dezesseis) anos, 7 (sete) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 112 (cento e doze) dias-multa. Irresignada, a defesa apelou ao Colegiado de origem, que deu parcial provimento ao recurso defensivo, a fim de reduzir a pena a em 11 (onze) anos, 6 (seis) meses e 13 (treze) dias de reclusão e ao pagamento de 24 (vinte quatro) dias-multa no valor mínimo. Eis a ementa do julgado: "Apelação criminal Roubo majorado Condenação Recurso defensivo Materialidade delitiva comprovada Autoria certa Penas redimensionadas Aplicado o artigo68, § único do Código Penal com o aumento de 2/3 e o concurso material entre os crimes de roubo e corrupção de menores - Regime inicial fechado mantido Recurso parcialmente provido". Neste mandamus, a defesa sustenta, em síntese, que a pena-base foi exasperada pela gravidade abstrata do delito, bem como que o passado criminal do réu restou valorado como maus antecedentes e recivida. Alega, por outro lado, que o emprego de arma de fogo não encontra respaldo nos autos, considerando as contradições dos depoimentos das vítimas e o fato do réu ter sido preso em o artefato logo após a prática delitiva. Pugna, assim, pela concessão da ordem a fim de reduzir a básica ao piso legal e decotar a majorante do emprego de arma de fogo. Indeferido o pedido de liminar, a Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. o Juízo de 1º grau, ao proceder à dosagem da pena, reconheceu: "2 - LUAN BALEEIRO DA SILVA2.1. artigo 157 §2º, II e V e § 2º-A, I do Código Penal, por duas vezes, em continuidade delitiva: na primeira fase de dosimetria, a prática do delito contra motorista de utilitário, durante período de trabalho, deixando-o atemorizado, demonstra desvio moral do agente, o que, somado aos maus antecedentes do agente (fls. 105) permite aumento de 1/3 (um terço) à pena-base, estabelecida em5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (onze) dias- multa. Na segunda fase de dosimetria, a reincidência(considerada condenação distinta da mencionada na fase anterior, cf. fls. 105/107), compensa-se com a confissão espontânea, preponderante. sem circunstâncias legais a se considerar. Por fim, a incidência da causa de aumento relacionada ao concurso de agentes e restrição da liberdade da vítima permite a majoração de 3/8 ensejando penas de 7(sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 17 (dezessete) dias-multa. Além disso, o emprego de arma de fogo leva ao acréscimo de 2/3, implicando penas de12 (doze) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 28 (vinte e oito) dias-multa2.2. artigo 244-B do ECA: na primeira fase de dosimetria, a sem circunstâncias judiciais a se considerar, sendo o dolo normal a espécie, pena-base estabelecida no mínimo legal. Na segunda e na terceira fases de dosimetria, sem circunstâncias legais e causas de aumento e diminuição a se considerar, fica a pena fixada em1 (um) ano de reclusão. Reconhecido o concurso formal entre o delito de roubo e de corrupção de menor, o aumento é de 1/6, levando as penas a 14 (catorze) anos, 13 (treze)meses e 3 (três) dias de reclusão, além do pagamento de 56 (cinquenta e seis) dias-multa, ante o disposto nos artigos 70 e 72 do Código Penal, Finalmente, porque foram praticados dois delitos em continuidade delitiva, diante da similitude da forma de execução, na mesma data e em locais próximos, o aumento é de 1/6, levando as penas a 16 (dezesseis) anos, 7 (sete) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, além do pagamento de 112 (cento e doze) dias-multa, ante o disposto nos artigos71 e 72 do Código Penal". A Corte de origem, por sua vez, revisou o cálculo dosimétrico, tendo estabelecido a pena nos seguintes termos: "Porém, deve observar-se que a r. sentença foi precisa e minuciosa ao analisar detalhadamente as circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena e de forma correta e motivada elevou a pena-base em 1/6 (um sexto) para J. de J. F. e em 1/3 (um terço) para L. B. da S. Neste sentido a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça: .. Logo, não havendo carência ou insuficiência na fundamentação e qualquer ilegalidade na majoração, mantem-se a pena arbitrada decorrente da judiciosa motivação, notadamente no caso concreto, pelos dados das folhas de antecedentes, pela culpabilidade e pelas circunstâncias do crime. Note-se que em relação ao apelante L. B. da S. foram considerados os maus antecedentes diante de sua folha de antecedentes (fls. 105/107), sendo que a reincidência foi devidamente observada pelo juízo a quo na segunda fase da dosimetria, deste modo, não há que se falar em bis in idem na aplicação da pena quanto a reincidência. Na segunda fase, o juízo a quo, pela ausência de agravantes ou atenuantes nada considerou em relação a J. de J. F. Em relação a L. B. da S. houve a compensação da agravante da reincidência pela atenuante da confissão. A defesa, ainda requer que seja afastado o aumento do emprego de arma de fogo, posto que não houve apreensão do objeto e que a palavra da vítima é insuficiente para incidir a causa de aumento. Também requer que seja afastado o aumento da restrição de liberdade, diante do curto lapso temporal, sob pena de ne bis in idem, considerada que a grave ameaça já teria sido considerada para configurar o roubo. Porém, quanto ao aumento do emprego de arma de fogo, as declarações das vítimas na fase policial foram consistentes em afirmar que foram abordadas por um agente armado (fls. 44 e 45), o que foi reiterado pela vítima fls.45 em juízo (sentença: fls. 235). Embora a vítima fls.44 tenha dito em juízo "que não viu arma de fogo e o agente que anunciou o assalto apenas fez menção de estar armado", não macula em nada o conjunto probatório que mostra o anúncio do roubo por um agente armado. A apreensão da arma de fogo e a respectiva perícia para a constatação do potencial lesivo é prescindível". .. Apelante L. B. da S.- artigo 157 §2º, II e V e § 2º-A, I do Código Penal Primeira fase: aumento de 1/3 (um terço), nos termos da r. sentença, estabelecendo a pena base-base em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa. Segunda fase: Conforme a r. sentença, houve a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão. Não constam agravantes e atenuantes. Terceira fase: elevo a pena em 2/3 (dois terços)conduzindo a pena ao patamar de 8 (oito) anos,10 (dez) meses e 20 dias de reclusão e ao pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa. - artigo 244-B do ECA: pena fixada em 1 (um)ano de reclusão, nos termos da r. sentença. Aplica-se o concurso material, eis que a exasperação pelo concurso formal em 1/6 (um sexto), se mostra mais severa. Assim, as penas devem ser somadas e perfazem9 (nove) anos, 10 (dez) meses e 20 dias de reclusão e ao pagamento de 21(vinte e um) dias-multa. Finalmente, diante da continuidade delitiva, aumenta-se a pena em 1/6 (um sexto), restando definitiva em11 (onze)anos, 6 (seis) meses e 13 (treze) dias de reclusão e ao pagamento de24 (vinte quatro) dias-multa. O regime inicial fechado deve ser mantido pelos próprios e jurídicos fundamentos que constam na r. sentença (fls.240) e nos termos do artigo 33, parágrafo 2º, alínea "a" e parágrafo 3º do Código Penal". A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostra-se inadequado à estreita via do habeas corpus, pois exigiria revolvimento probatório. As circunstâncias do crime como circunstância judicial refere-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi. Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, uma vez que o delito foi praticado contra motorista de caminhão, no período noturno, fundamentos a majorar a gravidade da conduta. Nesse sentido: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 3/4 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. MODUS OPERANDI DO DELITO. PREMEDITAÇÃO. PREJUÍZO À VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM PROPORCIONAL. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. ENUNCIADO N. 443/STJ. MOTIVAÇÃO CONCRETA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - No tocante à dosimetria da pena, sabe-se que a sua revisão, na via do habeas corpus, é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). - A análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015). - Na hipótese, a pena-base do delito de roubo foi exasperada, na fração de 3/4 sobre o mínimo legal, em razão, notadamente, do modus operandi do crime. De fato, conforme narrado nas decisões da origem, o roubo à carga praticado envolveu meticuloso planejamento prévio, com divisão das tarefas entre os agentes, muito antes da abordagem. - Ademais, o juiz singular firmou o entendimento de que o agente integrava associação criminosa mais ampla, dedicada à prática de crimes semelhantes ao ora apurados, e que contava com uma grande cadeia de receptadores. - As instâncias ordinárias ressaltaram, ainda, que os agentes empregaram carro objeto de crime anterior para a prática do assalto, estando o referido veículo com a placa adulterada. - Outrossim, os julgadores fizeram expressa menção ao elevado prejuízo causado pela ação delitiva, destacando que a carga contida no baú do caminhão - conduzido pelo ofendido -, foi avaliada em R$ 10.580,62. - Em respeito à discricionariedade vinculada do julgador, deve ser mantida a pena-base aplicada para o delito de roubo triplamente majorado - 7 anos de reclusão -, pois proporcional à gravidade concreta do crime e à variação da pena abstratamente cominada ao tipo penal violado, a saber, 4 a 10 anos de reclusão. - Nos termos do disposto no enunciado n. 443 da Súmula desta Corte, o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. - No caso dos autos, não há se falar em ilegalidade na fixação da fração em 1/2, na terceira fase da dosimetria, tendo em vista a gravidade concreta do delito. O acusado, juntamente com outros 2 agentes, empregou veículo produto de crime e utilizou uma arma de fogo para interceptar a vítima, restringindo sua liberdade por pelo menos 20 minutos até atingir local ermo, onde poderia praticar a subtração com segurança. - Habeas corpus não conhecido". (HC n. 479.693/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2019, DJe de 14/2/2019, destacou-se.). Ademais, descabe falar in bis in idem, pois a " jurisprudência desta Corte é firme no sentido de ser possível levar em consideração condenações definitivas anteriores para efeito de negativar os antecedentes e para aplicar a agravante da reincidência quando distintos os respectivos fatos geradores, tal como ocorreu na espécie" (AgRg no HC n. 858.776/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.). Nesse passo, descabe falar em fixação da básica no mínimo legal. Ainda, "a Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização da arma de fogo na prática delituosa. Com efeito, comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, sendo prescindível sua apreensão e perícia, mesmo diante da égide da Lei n. 13.654/2018." (AgRg no REsp n. 1.974.148/SP, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022). Ante o exposto, não conheço da impetração. Publique-se. Intimem-se. EMENTA