HC 886947 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de RODRIGO EVANGELISTA LADISLAU contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito descrito no art. 148, caput, do Código Penal (e-STJ, fls. 10-24). Interposta apelação, a Corte Estadual deu parcial provimento ao recurso da defesa, para fixar o regime prisional semiaberto para o desconto inicial da pena restritiva de liberdade. O aresto restou assim ementado: "Apelação criminal. Sequestro ou cárcere privado. Absolvição. Impossibilidade. Materialidade e autoria amplamente comprovadas pelo farto material probatório amealhado aos autos. Dolo evidenciado. Conduta que ultrapassou meros atos preparatórios e alcançou efetiva execução. Penas corretamente calculadas. Regime inicial fechado mantido para o corréu João Paulo, uma vez portador de maus antecedentes e reincidente. Alterado o regime inicial quanto aos corréus Rodrigo e Fernando. Gravidade dos fatos, o quantum da pena aplicada e primariedades que recomendam a alteração para o regime inicial semiaberto. Prequestionamento. Apelo de João Paulo improvido, recursos de Fernando e Rodrigo parcialmente providos, tão somente para estabelecer a eles o regime inicial semiaberto, com oportuna expedição de mandados de prisão em desfavor dos réus." (e-STJ, fl. 26). Neste writ, a defesa alega em síntese, ser cabível a fixação do regime prisional aberto para o desconto da pena corporal, a qual deve, ainda, ser substituída por penas restritivas de direitos. Aduz, para tanto, que "o paciente é primário, detentor de bons antecedentes, possui residência fixa, não vive do crime e nem integra organização criminosa, pois não restou comprovado nenhuma prova para tanto e mesmo assim fixou-se o regime semiaberto para cumprimento de pena, sem nenhum fundamento legal ou concreto para tanto" (e-STJ, fl. 5). Acrescenta que a gravidade abstrata da conduta não pode justificar o agravamento do regime prisional, sob pena de ofensa ao disposto nas Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF. Requer, liminarmente e no mérito, que seja fixado ao paciente o regime prisional aberto para o desconto da pena que lhe foi imposta, a qual deve ser substituída por penas restritivas de direitos. Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 62), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, ou por sua denegação (e-STJ, fls. 69-74). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos do acórdão da apelação: " .. Passo à análise das penas, as quais, adianto, não merecem reparo. Individualização. Seguiu-se as diretrizes preconizadas nos arts. 59 e 68, caput, ambos do Código Penal. 1ª Fase. As circunstâncias são desfavoráveis. Os apelantes integram facção criminosa e a vítima foi sequestrada para ser julgada e executada pelo "tribunal do crime". Assim, Fernando e Rodrigo tiveram as básicas majoradas em 1/6, alcançando 01 ano e 02 meses de reclusão. João Paulo também ostenta maus antecedentes (fls. 76), motivo pelo qual sua pena-base foi corretamente majorada em 1/3, atingindo 01 ano e 04 meses de reclusão. 2ª Fase. João Paulo teve a pena majorada em 1/6 pela reincidência, alcançando 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão; Rodrigo teve a pena reconduzida ao piso legal de 01 ano de reclusão, ante a presença da atenuante da menoridade relativa; a pena de Fernando restou inalterada, ante a ausência de agravantes ou atenuantes. 3ª Fase. Ausentes causas de aumento ou diminuição, as penas restaram assim definitivas. Regime Prisional. Nos termos do art. 33, do Estatuto Repressivo, considerando as graves circunstâncias judiciais, os maus antecedentes e a reincidência ostentada por João Paulo, mostra-se correto e fundamentado o regime inicial fixado em primeiro grau que, por isso, fica mantido. Todavia, tendo em vista a primariedade dos apelantes Rodrigo e Fernando, o quantum das penas aplicadas para ambos, que devem ser sopesadas com a gravidade dos fatos expressa nas circunstâncias judiciais, estabeleço o regime inicial semiaberto, o qual entendo mais adequado ao desconto das penas corpóreas impostas." (e-STJ, fls. 37-38). A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostra-se inadequado à estreita via do habeas corpus, pois exigiria revolvimento probatório. Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". No caso dos autos, resta fundamentada aplicação do regime prisional semiaberto ao paciente. Com efeito, as instâncias ordinárias estabeleceram a pena-base do paciente acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Código Penal, o que permite a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu. A seguir, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO FISCAL. LITISPENDÊNCIA RECONHECIDA. ANULAÇÃO AB INITIO DA AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. OMISSÃO QUANTO AO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA REMANESCENTE. VÍCIO NÃO CONSTATADO. INOVAÇÃO RECURSAL. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são cabíveis somente nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão ocorridas no acórdão embargado e são inadmissíveis quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam nova apreciação do caso. 2. Tanto a readequação do regime inicial de cumprimento da pena remanescente - 3 anos e 9 meses de reclusão, como incurso no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, c/c o art. 71 do Código Penal - quanto a indicação de qual a autoridade judiciária competente para apreciar o pedido, em caso de negativa deste órgão colegiado em examiná-lo, não foram postuladas na inicial deste writ, circunstância que evidencia a ausência de omissão no decisum. 3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme ao asseverar que o acréscimo de requerimentos em agravo regimental ou embargos declaratórios configura inovação recursal, que não é cabível em tais meios de impugnação e, por isso mesmo, não comporta conhecimento. 4. Não se identifica ilegalidade flagrante na espécie, a justificar a concessão de habeas corpus de ofício, uma vez que, ainda que a reprimenda definitiva seja inferior a 4 anos de reclusão, há justificativa idônea para a imposição do modo semiaberto - presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 5. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no HC 425.694/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019, grifou-se). "AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. OMISSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. RECRUDESCIMENTO. SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte admite o prequestionamento implícito, em que não há menção expressa aos dispositivos, mas o debate do conteúdo da norma tida como vulnerada, sendo esse o caso dos autos (AgRg no REsp 1747006/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 25/09/2018). 2. Segundo a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis é fundamento idôneo para o recrudescimento do regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg nos EDcl no REsp 1827808/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 23/10/2019, grifou-se). Assim, considerando que, apesar de a pena ter sido estabelecida abaixo dos 4 anos de reclusão, foi desfavoravelmente valorada circunstância judicial, resta justificado o regime inicial semiaberto, o qual se mostra adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena imposta, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do Código Penal. Em relação à conversão da pena corporal por restritivas de direitos, cumpre ressaltar que, em que pese os esforços da defesa, verifica-se que o tema não foi objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta o exame de tal matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e em violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte. Ante o exposto, não conheço do writ. Publique-se. Intimem-se. EMENTA