HC 917803 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de MARCOS PAULO RODRIGUES, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006, às penas de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão e 680 dias-multa, no regime inicial fechado. Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. Neste habeas corpus, alega a defesa, em suma, que a conduta do réu deve ser desclassificada para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que "a norma é clara em apontar que o fato de transportar consigo drogas não caracteriza necessariamente um tráfico." (e-STJ, fl. 5) Aduz que " n ão há demonstração clara e específica que os entorpecentes encontrados com o Apelante seriam para o tráfico." (e-STJ, fl. 5) Argumenta que "fora apreendido com o Apelante cerca de 128,58 gramas de maconha e 1,63 gramas de crack. Nesse quadro, a quantidade de droga apreendida não sugere a prática de tráfico." (e-STJ, fl. 5) Assevera que não deve incidir a majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que o ilícito foi perpetrado em período em que vigorava as medidas de isolamento social, ou seja, não havia circulação significativa e notória de pessoas, bem como o funcionamento de qualquer atividade nas imediações estavam suspensas." (e-STJ, fl. 11) Requer seja desclassificada a conduta do réu para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Subsidiariamente, pede o afastamento da causa de aumento de pena previsto no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006." (e-STJ, fl. 11) Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 31-35). O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 42-47). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. A Corte de origem manteve a condenação do paciente com base nos seguintes fundamentos: " .. A materialidade e a autoria restaram demonstradas nos autos: .. As provas dos autos revelam que o réu trazia consigo, para fins de difusão ilícita, 06 (seis) tabletes de maconha, acondicionados em plástico, perfazendo a massa líquida de 128,58 (cento e vinte e oito gramas e cinquenta e oito centigramas) e 01 (uma) porção de crack/cocaína, acondicionada em plástico, perfazendo a massa líquida de 1,63 (um grama e sessenta e três centigramas). A testemunha DOUGLAS DUTRA DA SILVA, na qualidade de policial militar responsável pela prisão em flagrante do réu, afirmou, em seu depoimento judicial (ID 47536967) que "o local dos fatos era próximo à Escola Classe, sendo alvo de intenso tráfico de drogas. No dia do flagrante, o réu, que vinha da Quadra 6, ao notar a presença da viatura, adotou comportamento distinto, mudando a feição e colocando as mãos nos bolsos. Diante disso, foi procedida a abordagem dele, sendo encontradas porções de maconha e crack, acondicionadas em papel filme, bem como dinheiro em notas trocadas. O acusado invocou a condição de mero usuário. A testemunha declarou que já conhecia o réu de abordagens anteriores" (excerto do ID 47536976). O depoimento da testemunha LUCAS FREITAS MARTINS, policial militar também presente na abordagem à época dos fatos, ratifica a mesma dinâmica, verbis: "Na busca pessoal dele, especificamente dentro das vestes íntimas, foram localizadas porções fracionadas de maconha e, nos bolsos, pedras de crack e dinheiro trocado." (ID 47536968). Segundo o Laudo de Exame Químico ID 47536890 - Págs. 1/3, a substância apreendida se tratava 06 (seis) tabletes de maconha, acondicionados em plástico, perfazendo a massa líquida de 128,58 (cento e vinte e oito gramas e cinquenta e oito centigramas) e 01 (uma) porção de crack/cocaína, acondicionada em plástico, perfazendo a massa líquida de 1,63 (um grama e sessenta e três centigramas). Como é cediço, compete ao Magistrado, destinatário e intérprete das provas - e, por conseguinte, o ator que detém as melhores condições de avaliá-las - definir o alcance de seu valor e credibilidade dentro do suporte probatório, notadamente a prova oral: linguagem verbal e não verbal. Assim, ao valorar a prova testemunhal, o Juiz sopesando o acervo documental, é capaz de avaliar o depoente em si (avaliação subjetiva) e o conteúdo (avaliação objetiva). Assim, a quantidade de droga apreendida e a forma de armazenamento no momento da apreensão evidencia a incompatibilidade com o anunciado consumo. Ademais, os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são hígidos e harmônicos, demonstrando que o réu trazia consigo e mantinha em depósito porções de entorpecentes, tal qual narrado na denúncia, inexistindo prova capaz de afastar a idoneidade das declarações prestadas por esses agentes (CPP, art. 156). Em reforço, com as devidas adaptações: .. Rememore-se que o delito do art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06 e ação múltipla ou de conteúdo variado, bastando, pois, para a sua consumação, a prática de quaisquer das ações ali descritas, a saber: "adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar". Sob esse panorama, as condições em que se desenvolveu a ação, as informações fornecidas pelas testemunhas e demais provas acostadas aos autos evidenciam a intenção do ora apelante de difundir ilicitamente a droga em questão, não havendo falar em desclassificação para o crime de uso, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Ressalte-se que a circunstância do ora recorrente também ser usuário de drogas não torna incompatível sua responsabilização também pelo crime de tráfico. .. Logo, é de se manter o decreto condenatório que julgou procedente a pretensão punitiva estatal pela figura do art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas). Quanto ao pedido de inaplicabilidade da causa de aumento do art. 40, III, da Lei n.º 11.343/06, este será apreciado na dosimetria da pena. Em obediência aos arts. 5º, XLVI, e 93, IX, da CRFB, passa-se ao exame da individualização da pena, nos termos dos arts. 59 e 68 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/06. .. Na terceira fase, sustenta que não deve ser aplicada a causa de aumento o art. 40, III, da Lei n.º 11.343/06, porquanto a escola não estava em funcionamento na época do crime (crise sanitária decorrente do COVID_19). Sem razão. É incontroverso que o ilícito "sub judice" ocorreu na QNM 4/6, atrás da Escola Classe n.º 06, em Ceilândia/DF (ID 47536886 - p. 2). De acordo com o art. art. 40, III, da Lei n.º 11.343/06, "as penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (..) III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos." Na terceira fase, sustenta que não deve ser aplicada a causa de aumento o art. 40, III, da Lei n.º 11.343/06, porquanto a escola não estava em funcionamento na época do crime (crise sanitária decorrente do COVID_19). Sem razão. É incontroverso que o ilícito "sub judice" ocorreu na QNM 4/6, atrás da Escola Classe n.º 06, em Ceilândia/DF (ID 47536886 - p. 2). De acordo com o art. art. 40, III, da Lei n.º 11.343/06, "as penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (..) III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos." .. Assim, estando presente a referida causa de aumento de aumento, escorreito o decreto sentencial ao assentar "afastada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, observo a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, razão pela qual majoro a pena em 1/6, tornando-a definitiva em 07 anos, 11 meses e 08 dias de reclusão e 680 dias-multa." (e-STJ, fls. 16-25; sem grifos no original) Como se verifica, há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auto de prisão em flagrante; auto de apresentação e apreensão, laudo de perícia criminal: exame preliminar de material e relatório final), de que o paciente trazia consigo, para fins de tráfico, 6 tabletes de maconha (128,58g) e 1 porção de crack (1,63), substâncias que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dol o, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014). Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE JUDICIAL. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de modo que, para se concluir pela insuficiência de provas para a condenação, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. São válidas como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017) "HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. .. 2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus. 3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ. .. 8. Habeas corpus não conhecido." (HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017) Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento da tese de desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.340/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017). No tocante à exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, não assiste razão à defesa. As instâncias ordinárias decidiram a questão em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior, segundo a qual, para a incidência da referida majorante, é suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessária a comprovação da efetiva mercancia da droga aos frequentadores dessas localidades. A seguir, os julgados que respaldam esse entendimento: "PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N.º 11.343/06. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. ORDEM DENEGADA. .. 2. Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. 3. Ordem denegada." (HC 421.829/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/6/2018, DJe 27/6/2018) " .. CRIME COMETIDO NAS PROXIMIDADES DE ESCOLAS E IGREJAS. CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INCISO III DO ARTIGO 40 DA LEI 11.343/2006. MAJORANTE DE NATUREZA OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O TRÁFICO ERA PRATICADO NAS REFERIDAS INSTITUIÇÕES OU QUE OS ENTORPECENTES SE DESTIN AVAM AOS SEUS FREQUENTADORES. 1. A jurisprudência deste Sodalício firmou-se no sentido de que a causa de aumento prevista no inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006 possui natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação do tráfico nas entidades nela mencionadas, ou mesmo que o comércio proscrito destina-se a atingir os seus frequentadores, bastando que o crime tenha sido cometido em locais próximos a tais estabelecimentos, o que afasta a coação ilegal suscitada na impetração. 2. Na hipótese em apreço, a autoridade impetrada manteve a incidência da referida causa com base em laudo que atestou que o local dos fatos era próximo a 3 (três) igrejas e a 2 (duas) escolas, afastando-se, assim, a coação ilegal suscitada na impetração. .. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena cominada ao paciente para 7 (sete) anos e (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 733 (setecentos e trinta e três) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado." (HC 443.828/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/6/2018, DJe 20/6/2018) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA