HC 940935 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado pela Defensoria Pública em favor de PEDRO HENRIQUE DE JESUS DA SILVA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação n. 1501844-52.2022.8.26.0126. Depreende-se dos autos que a paciente foi condenada, em primeira instância, como incurso no art. 33, caput, cc art. 40, inc. VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa (fls. 51-58). Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que, por unanimidade, deu parcial provimento ao apelo defensivo para a readequação da pena, conduto sem reflexos no quantum fixado, consoante voto condutor do acórdão de fls. 13-17. Dai o presente writ, onde a impetrante alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal na exasperação operada na pena-base e na negativa de reconhecimento da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado. Requer, assim, em caráter liminar e no mérito, a concessão da ordem para que sejam afastadas as circunstâncias judiciais negativas, com consequente fixação da pena-base no mínimo legal, bem como a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da lei 11.343/06, em sua fração máxima, e, por consequência, a fixação do regime aberto e substituição da pena corporal por restritiva de direitos. É o relatório. DECIDO. Conforme relatado, busca-se na presente impetração a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado em favor do paciente. Ocorre que o presente habeas corpus investe contra acórdão em substituição ao recurso próprio cabível, não podendo ser conhecido. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício. .. 3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 738.224/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 12/12/2023). " .. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. .. 6. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n. 857.913/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1/12/2023). Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, analiso a pretensão defensiva. Inicialmente, é importante registrar que a presente impetração carece de interesse processual quanto à pretensão de que a pena-base seja incluída no mínimo legal, uma vez que a Corte local acolheu, nessa parte, a apelação da defesa, conforme se verifica à e-STJ fls. 15-16. No que concerne a possibilidade de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, verifico não assistir razão ao paciente. Na hipótese, o Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. Para tanto, destacou a sentença condenatória, mantida pela Corte de origem (e-STJ fl. 16), que o paciente confessou que era envolvido com o tráfico de drogas desde a menoridade, sendo responsável pela venda de entorpecentes em seu bairro. Assim, diante da indicação de que o réu se dedica à atividade criminosa, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio. A propósito: " .. 2. Na terceira etapa da dosimetria da pena, correto o indeferimento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto constatada a dedicação do réu a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do delito - apreensão de 13 munições de calibre 380, além da quantidade e natureza dos entorpecentes - de modo que o paciente não preenche os requisitos para a diminuição da pena. .. 6 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 764.180/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.) " .. 2. Hipótese em que as instâncias ordinárias afastaram o redutor com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos, os quais indicam que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Afinal, além de anteriores denúncias acerca da traficância exercida pelo paciente, conforme depoimentos policiais, da não comprovação de atividade lícita e da expressiva quantidade das drogas apreendidas, também foi apreendida em sua residência uma balança de precisão, o que denota a sua dedicação à traficância. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 804.305/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.) De mais a mais, é imperioso enfatizar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: " .. 3. Uma vez afastado o redutor, ao argumento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas, não se mostra possível rever tal entendimento para fazer incidir a causa especial de diminuição, porquanto demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus (HC n. 683.182/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 5/10/2021). 4. A fixação do regime inicial fechado com base nas circunstâncias judiciais negativas .. 5. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 737.868/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 4/8/2022.) " .. 2. A reforma do entendimento firmado pela instância ordinária, para afastar o entendimento de que o recorrente se dedicava às atividades criminosas e, assim, aplicar a causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei Federal n. 11.343/06, demanda, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada na via eleita. .. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 745.106/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.) Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA