HC 944037 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido de liminar, impetrado em favor de ADAIL MOREIRA DA SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 121, §2º, inciso I, c/c art. 14, inciso II, todos do Código Penal, aplicando-lhe a pena de 6 anos, 6 meses e 11 dias reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto. Irresignada, a defesa apelou ao Colegiado de origem, que desproveu o recurso, nos termos da seguinte ementa: "APELAÇÃO. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TENTATIVA. ART. 593, III, ALÍNEA "C" DO CPP. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE EXACERBADA. RECRUDESCIMENTO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO QUALIFICADA. PATAMAR DE REDUÇÃO ADEQUADO. TERCEIRA FASE. TENTATIVA VERMELHA OU CRUENTA. FRAÇÃO REDUTORA DIVERSA DA MÁXIMA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O julgamento proferido pelo Tribunal de Júri deve ser anulado quando a decisão do Conselho de Sentença é manifestamente contrária à prova dos autos, o que não ocorre quando, amparado pelo contexto probatório, os Jurados optam por uma das versões verossímeis quanto ao fato, amparadas pelas provas produzidas durante a instrução processual. 2. Verificada a intensa determinação do agente na consumação do homicídio, extraída da invasão de domicílio pelo acusado para alcançar a vítima, correto o desabono na culpabilidade. 3. Embora o legislador não tenha estipulado critériológico ou matemático para o cálculo da dosimetria, a jurisprudência consolidou certas diretrizes quanto ao aumento da pena-base em razão da análise desfavorável de cada uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, são elas: i) a fração de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas máxima e mínima em abstrato; ii) a fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima; ou iii) nenhum critério matemático, desde que haja fundamentação concreta e idônea. 4. No caso, a exasperação adotada pelo juízo de primeiro grau seguiu o critério de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima para a circunstância judicial valorada em prejuízo ao acusado, conforme entendimento dominante nesta Turma. 5. Em atenção aos princípios da individualização da pena e proporcionalidade, a confissão parcial e qualificada pode determinar redução da pena em fração inferior a 1/6 (um sexto). 6. A eleição do quantum de diminuição da pena pela tentativa deve se basear no iter criminis percorrido no caso concreto, de modo que, quanto mais o agente se aproximar da consumação do crime, menor será a redução da pena pela tentativa - dentro dos parâmetros mínimo e máximo eleitos pelo legislador (art. 14, parágrafo único, do Código Penal). 6.1. Constatada a tentativa vermelha ou cruenta. 6.2. A fração de (metade) escolhida se mostra adequada à hipótese, porquanto coerente com a dinâmica delitiva e lesões provocadas - golpes de faca na região abdominal. 7. Recurso conhecido e desprovido" (e-fls. 88-89). Neste mandamus, a defesa sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena, postulando, essencialmente, a alteração da fração de diminuição aplicada na 2ª fase, em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Ressalta que, "ao restringir a redução a 1/12 (um doze avos) - pela atenuante da confissão espontânea -, a Corte a quo não apontou particularidades do caso concreto que revelem maior desvalor do agir do paciente, em razão da conduta praticada, o que não permite aplicar uma menor redução da pena pelo reconhecimento da atenuante da confissão qualificada". Pede, ao fim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a redução de um sexto (1/6) pela atenuante da confissão espontânea reconhecida no caso (e-fls, fls. 3-11). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do presente habeas corpus. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Além disso, a individualização da pena é atividade discricionária do julgador, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia. Sendo assim, a revisão da dosimetria em recurso especial é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração diversa de 1/6 exige motivação concreta e idônea. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ART. 2º DA LEI 12.850/2013. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ART. 68 DO CP. CONCURSO DE MAJORANTES. AUMENTO CUMULATIVO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NECESSIDADE. 1. "O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea" (HC n. 592.109/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 14/9/2020). Precedentes. 2. O Tribunal de origem não descreveu circunstâncias que ensejassem a fixação da pena-base em índice superior ao parâmetro jurisprudencial adotado, portanto, correto o ajuste procedido na decisão agravada. 3. Este Tribunal, interpretando o art. 68, parágrafo único, do CP, consolidou seu entendimento no sentido de que, em regra, deve ser aplicada somente a majorante que mais aumenta a pena em caso de concurso de causas de aumento, ressalvada a possibilidade aplicação cumulativa diante de fundamentação específica e concreta com base nos elementos concretos do delito. Precedentes. 4. O fundamento adotado pelo Tribunal de origem é exclusivamente baseado no critério matemático, ausente fundamentação concreta para a aplicação cumulativa das majorantes no capítulo próprio dedicado à dosimetria da pena, passando a ser aplicada apenas a causa de aumento mais gravosa, nos termos do art. 68, parágrafo único do CP. 5. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp n. 2.153.061/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 10/2/2023.) No caso, ao proceder à dosagem da pena, o Juízo de 1º grau pontuou: "(..) O réu confessou os fatos em delegacia e esse elemento foi apresentado em plenário. Não há agravantes. A confissão foi qualificada, considerando que o acusado alegou legítima defesa. Nesse caso, a pena deve ser atenuada, porém em menor medida. Atenuo a reprimenda em 1/12, chegando a 13 (treze) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão" (e-fl. 86, grifou-se). Acórdão: "(..) Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante genérica prevista no art. 65, III, "d", do CP (confissão espontânea), pois, em juízo, o réu admitiu ter golpeado a vítima - embora sob o pretexto de repelir injusta agressão. Diante disso, a pena foi atenuada em menor medida (1/12), alcançando 13 anos e 22 dias de reclusão. Irretorquível a contribuição para a formação do convencimento do julgador, notadamente quanto à autoria delitiva, atraindo a incidência do Enunciado n. 545 do Superior Tribunal de Justiça. Todavia, depreende-se que o réu somente admitiu ter empunhado a faca, afirmando que assim o fez para se defender da vítima, ou seja, a confissão foi qualificada. Dessa forma, segundo jurisprudência sedimentada do STJ, possível aplicar fração diversa da que seria utilizada em caso de confissão plena, como fez o magistrado a quo" (e-fl. 97, grifou-se). No caso em análise, o índice de cerca de 1/12 foi definido por se tratar de confissão qualificada, o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FEMINICÍDIO. FRAÇÃO INCIDENTE A TÍTULO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. 1/12. CONFISSÃO QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. I - Não se conhece de habeas corpus substitutivo de revisão criminal. II - Na hipótese de ilegalidade flagrante, concede-se a ordem de ofício. Precedentes. III - Não há ilegalidade na aplicação da fração de 1/12 a título da atenuante da confissão qualificada, tendo o agravante afirmado que teria agido em legítima defesa, entendimento que está em consonância com os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, bem como com a jurisprudência desta Corte Superior. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 937.025/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 17/9/2024.) "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO A RÉU QUE SUSTENTOU A TESE DE LEGÍTIMA DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial com fundamento na Súmula n. 182/STJ, porquanto não impugnada especificamente a incidência dos óbices apontados pela Corte a quo como razões de decidir para a inadmissão do recurso especial (e-STJ fls. 2979/2980). Nas razões do regimental (e-STJ fls. 2984/2990), por sua vez, os agravantes deixaram de infirmar especificamente o referido entrave, limitando-se a alegar, de maneira genérica, que todos os fundamentos apontados pelo Tribunal de origem para inadmitir o recurso especial foram devidamente impugnados nas razões do agravo e a asseverar que o decisum agravado não está devidamente fundamentado, por não ter se manifestado sobre todos os argumentos ventilados no agravo (e-STJ fl. 2987). 2. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada (decisão de não conhecimento do agravo em recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior. 3. A falta de exame da matéria de fundo, na hipótese de recurso inapto ao conhecimento, como no caso concreto, configura mera decorrência do exercício do devido juízo de admissibilidade recursal. Precedentes. 4. Verificada, de ofício, a ocorrência de ilegalidade quanto ao não reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea, na segunda fase da dosimetria da pena do delito de homicídio qualificado, em relação a réu que sustentou a tese de legítima defesa, revela-se de rigor a concessão de habeas corpus quanto a esse aspecto. 5. A jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de que, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, a aplicação da atenuante em questão é de rigor, "pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior retração em juízo" (AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015, DJE 19/3/2015). A matéria encontra-se sumulada, consoante o enunciado n. 545 desta Corte Superior. 6. A Quinta Turma deste Superior Tribunal, na apreciação do REsp n. 1.972.098/SC, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 14/6/2022, DJe 20/6/2022, firmou o entendimento de que o réu fará jus à atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, ainda que a confissão não tenha sido utilizada pelo julgador como um dos fundamentos da condenação, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Precedentes. 7. Na hipótese vertente, considerando a existência de confissão qualificada, conforme se extrai do acórdão recorrido e da ata da sessão de julgamento do Tribunal do Júri, segundo a qual a defesa de um dos réus sustentou a tese de legítima defesa (e-STJ fls. 2464 e 2800), se mostra de rigor o reconhecimento, em favor desse, da incidência da atenuante da confissão espontânea, em relação ao delito de homicídio qualificado. 8. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal no sentido de que, nas hipóteses de confissão parcial ou qualificada, como na espécie, se admite a incidência da benesse em patamar inferior a 1/6. Precedentes. 9. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus para reconhecer a incidência da atenuante do art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal e sua aplicação na fração de 1/12, em relação ao réu que sustentou a tese de legítima defesa, culminando no redimensionamento da respectiva reprimenda. (AgRg no AREsp n. 2.685.703/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 3/9/2024.) Ante o exposto, não conheço da impetração. Publique-se. Intimem-se. EMENTA