HC 967756 - DECISAO

DECISÃO , Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de SIMONE LIMA e CARLOS VINICIUS OLIVEIRA SOUZA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que os pacientes foram condenados, respectivamente, às penas de 17 (dezessete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 39 (trinta e nove) dias multa, no valor unitário mínimo; e de 13 (treze) anos, 08 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 29 (vinte e nove) dias multa, no valor unitário mínimo, ambos como incursos no artigo 157, § 2º, incisos II e V, e §2º-A, inciso I, artigo 158, §1º, ambos do Código Penal, e artigo 244-B da Lei nº 8.069/90. Irresignada, a defesa apelou ao Colegiado de origem, que desproveu o recurso, nos termos da seguinte ementa: "Apelação. Roubo majorado. Emprego de arma de fogo, concurso de agentes e restrição de liberdade da vítima. Extorsão majorada. Concurso de agentes e emprego de arma de fogo. Corrupção de menores. Autoria e materialidade demonstradas. Prova segura. Reconhecimento realizado em observância ao art. 226 do CPP. Condenação, aliás, não pautada unicamente no reconhecimento extrajudicial. Causas de aumento devidamente comprovadas. Impossibilidade de reconhecimento de concurso formal ou continuidade delitiva entre os delitos de roubo e extorsão. Precedentes. Condenações mantidas. Dosimetria. Penas e regimes adequadamente impostos. Recursos improvidos." Neste mandamus, a defesa sustenta que não foi observado o rito do art. 226 do CPP, o que implica nulidade das provas. Aduz que a pena-base da ré em relação ao crime de roubo foi fixada em 1/2 (metade) acima do mínimo legal, e em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal quanto aos demais crimes, com fundamento nos maus antecedentes, no concurso de agentes e na restrição da liberdade da vítima. No que tange ao réu, a pena-base em relação ao crime de roubo foi fixada em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, com fundamento no concurso de agentes e na restrição da liberdade da vítima. Assevera que a menção genérica às circunstâncias judiciais sem fundamentação concreta não caracteriza fundamento idôneo para aumentar a pena-base, pois necessário comprovar, de maneira objetiva, a reprovabilidade que extrapola a margem de risco social coberto pelo tipo penal. Acrescenta que a gravidade e as consequências do crime, bem como o dolo dos agentes, foram normais à espécie, não extrapolando o resultado típico esperado da conduta. No que tange à paciente Simone, alega que a incidência da atenuante de pena da confissão deve ser reconhecida e considerada, ainda que tenha sido parcial ou qualificada - em que o agente admite a autoria dos fatos de interesse penal. Pugna, assim, pela concessão da ordem a fim de declarar a nulidade do processo desde o início ou, subsidiariamente, a fim de rever a dosagem da pena. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. No caso, a defesa pugna pelo reconhecimento da nulidade do processo desde o início do processo. Está inscrito no acórdão: Da prova oral lançada na r. sentença sob o crivo das partes e o seu cotejo com os demais elementos probatórios existentes nos autos do processo é autorizado inferir que estão cabalmente demonstradas a existência material dos crimes descritos na denúncia e a responsabilidade penal deles decorrente. Com efeito, a vítima, sempre que ouvida, relatou que estava conduzindo uma carreta, quando foi abordado por dois indivíduos armados, os quais o colocaram em um carro e o levaram para um cativeiro, onde o deixaram até o dia seguinte de manhã. No cativeiro, tinham mais três pessoas, totalizando cinco envolvidos. Tinha uma mulher, que era mãe de um dos que o ameaçavam com um revólver e dona do local, a qual, além de ter ciência que um dos rapazes estava armado, também o ameaçava. Destacou que quando estava saindo da delegacia, viu a irmã de um dos envolvidos, a qual também estava presente no cativeiro, apesar de não ter participado da ação. Diante disso, os policiais o levaram até onde a menina morava, oportunidade em que reconheceu os réus no cativeiro. Subtraíram seus objetos pessoais, além da carreta, obrigaram-no a inserir impressão digital em aplicativos e a fornecer a senha da conta bancária para realização de transferência de valores. Reconheceu os réus em juízo como autores do delito. As declarações da vítima devem ser prestigiadas pelo julgador, uma vez que, em delitos patrimoniais, normalmente cometidos na clandestinidade, são de expressiva relevância na solução da ação penal. Se suas informações são prestadas com segurança, de forma coerente e em harmonia com as demais provas, devem ser aceitas sem restrições. .. Os policiais ouvidos em juízo esclareceram que foram acionados pela vítima, bem como que em diligência ao imóvel em que o ofendido permaneceu com sua liberdade tolhida foram reconhecidos os apelantes. Segundo a vítima, a ré era proprietária do imóvel e, juntamente com os demais, permaneceu tomando conta das vítimas. Indagada, a acusada acabou por confessar a conduta, aduzindo que estava com dificuldade financeiras e aceitou fornecer o local para ser utilizado como cativeiro para roubos de carga. No que concerne ao depoimento de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas municipais), segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, suas informações gozam de fé pública e serão valoradas como qualquer outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente apreciação de seu conteúdo em cotejo com os demais elementos probatórios inseridos nos autos do processo. .. Inicialmente, não se há falar em violação ao disposto no artigo 226 do Código de Processo Penal, como alega a defesa, em relação ao reconhecimento realizado na delegacia. Naquela oportunidade, conforme consta do auto de reconhecimento, após descrever os sinais característicos das pessoas a serem reconhecidas, o ofendido reconheceu os réus como autores do crime e o adolescente (fl. 20). Não constou no mencionado termo que apenas os réus foram mostrados para a vítima e, em juízo, não foi indagado ao ofendido se mais pessoas foram apresentadas, de modo que não há indícios de desrespeito ao dispositivo processual. Todavia, ainda que houvesse ocorrido o reconhecimento com ofensa ao artigo 226 do Código de Processo Penal em solo policial, em juízo houve perfeita observância aos ditames legais e conforme entendimento dos Tribunais Superiores, a nulidade só é reconhecida quando esta for a única prova em que lastreado o édito condenatório. Nesse caso, invalidado o reconhecimento e sendo este a única prova sobre a autoria delitiva produzida, necessária a absolvição por insuficiência de provas. Todavia, não é esse o caso dos autos. Vejamos. Os acusados foram surpreendidos dentro da residência reconhecida pela vítima como local em que permaneceu com a liberdade restrita, sendo anteriormente descrita aos policiais, pouco tempo após ser libertado do cativeiro. Ainda, os réus nada informaram a justificar a permanência no local. Ao revés, os acusados ofereceram relatos contraditórios. Carlos Vinícius, na delegacia, narrou que estava na casa de Simone e viu "quando um carro de marca e placas desconhecidas entrou na casa e dois homens desconhecidos saíram e foram colocados dentro do carro por dois moleques os quais não conhece. Que achou estranho a situação e imaginou que seria algo relacionado a crime, porém como sempre frequentava a casa de Simone permaneceu lá um tempo e depois a polícia chegou" (fl. 10). Em juízo, contudo, narrou fato totalmente distinto, ressaltando que tinha emprestado um carregador de celular ao filho da corré e quando foi reavê-lo foi surpreendido pela polícia. A apelante, de igual modo, na delegacia aduziu que conheceu uma pessoa de alcunha "Coquinho" e ele lhe ofereceu dinheiro para "colocar duas pessoas em um canto de sua casa, dizendo que era motorista de uma carreta que eles iriam ficar com a carga. Que ontem a noite ele falou que estava levando os dois motoristas, quando chegaram indiquei o quarto que poderia usar, ficaram com os dois homens no quarto até hoje por volta das 11:00hs da manhã. Que durante o cativeiro teve contato direto com os motoristas no momento que foi entregar café para ele e quanto um deles estava passando mal" (fl. 09). Sob o crivo do contraditório, contudo, negou conhecer indivíduo com a alcunha "Coquinho" e ter fornecido a residência. Em contraposição às contraditórias versões lançadas, como visto, têm-se as seguras e categóricas palavras da vítima, sempre que ouvida, reconheceu os apelantes como autores do delito, não se observando nos autos instrumentalização de sua vontade ou motivo para que imputasse a inocentes graves delitos. Dessa forma, dúvidas não há acerca da prática delitiva, não havendo que se falar em absolvição." A Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do HC n. 652.284/SC, da relatoria o Min. Reynaldo Soares da Fonseca, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021. Na hipótese dos autos, a autoria delitiva referente ao crime de roubo não teve como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico feito pela vítima, mas, também, o depoimento testemunhal, sendo certo os paciente foram presos em flagrante no local do cativeiro, o que gera distinguishing com relação ao precedente supramencionado. Nesse sentido: "DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ROUBO MAJORADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que condenou o paciente pelos crimes de tráfico de drogas, roubo majorado e corrupção de menores, com o agravamento da condenação para incluir o delito de associação para o tráfico. A defesa alegou cerceamento de defesa em razão da violação do art. 226 do Código de Processo Penal (CPP), questionando a legalidade do reconhecimento fotográfico realizado na fase policial e a insuficiência de provas para a condenação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pela não observância do procedimento previsto no art. 226 do CPP no reconhecimento fotográfico; (ii) verificar se há insuficiência probatória que justifique a absolvição do paciente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento da autoria delitiva não se baseia exclusivamente no reconhecimento fotográfico, mas em um conjunto probatório robusto, que inclui o depoimento da vítima do crime patrimonial, que já conhecia o réu previamente, e os depoimentos das testemunhas, policiais militares que prenderam o agente em flagrante, ao tentar se evadir, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial e afasta a necessidade de observância estrita do procedimento previsto no art. 226 do CPP. 4. A teoria da perda de uma chance probatória não se aplica, pois não há demonstração de que o reconhecimento equivocado tenha cerceado a defesa de forma irreversível. IV. HABEAS CORPUS DENEGADO." (HC n. 861.572/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.); "DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. IMPARCIALIDADE DO JUIZ E NULIDADE DE RECONHECIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a condenação do recorrente por roubo qualificado, com base no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal. 2. A defesa alegou violação ao art. 226 do Código de Processo Penal, requerendo nulidade do reconhecimento pessoal e por parcialidade do juízo. 3. O recurso especial foi desprovido por ausência de demonstração de prejuízo e reconhecimento de distinguishing quanto à nulidade do reconhecimento fotográfico. II. Questão em discussão4. A questão em discussão consiste em saber se a alegada parcialidade do juiz, sem demonstração de prejuízo, e o reconhecimento fotográfico podem ensejar a nulidade da condenação. III. Razões de decidir5. A mera menção ao silêncio do réu, sem exploração em seu prejuízo, não configura parcialidade do juiz. 6. A condenação foi fundamentada em provas além do interrogatório do réu, não demonstrando parcialidade do juízo. 7. A defesa não demonstrou prejuízo decorrente da alegada imparcialidade, conforme o princípio pas de nullité sans grief. 8. O reconhecimento fotográfico foi corroborado por outras provas, afastando a alegação de nulidade. 9. A aplicação retroativa de modificação jurisprudencial em revisão criminal é incabível. IV. Dispositivo e tese10. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A mera menção ao silêncio do réu, sem exploração em seu prejuízo, não configura nulidade. 2. A ausência de demonstração de prejuízo impede a nulidade por imparcialidade do juiz. 3. O reconhecimento fotográfico corroborado em juízo por outras provas não enseja nulidade." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 226; CPP, art. 478, II; CP, art. 157, § 2º, I e II. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 907.404/BA, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10.06.2024; STJ, AgRg no HC 915.529/PR, Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 09.09.2024; STJ, AgRg no RHC 192.672/SC, Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27.05.2024. (AgRg no REsp n. 2.101.954/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 30/10/2024.) A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, vinculada a parâmetros legais, sendo inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena, salvo em casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito." (AgRg no REsp 143.071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). Isto significa que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. No caso, a pena do crime de roubo foi exasperado em 1/2 em relação à ré Simone, considerando os maus antecedentes e as duas majorantes não sopesadas na terceira fase, o que se mostra proporciona. Quanto aos demais crimes, a elevação de 1/6 foi motivada de forma idônea pelos maus antecedentes. Em relação ao corréu Carlos Vinicius, de igual modo, o incremento da pena-base de 1/3 pelas duas ,majorantes sobejantes de mostra idôneo. No caso, houve valoração de duas majorantes não empregadas na terceira fase na dosagem da básica, o que é possível, pois, nos termos da jurisprudência do STJ, as causas de aumento excedentes do crime de roubo podem ser usadas como circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, desde que não sejam aplicadas novamente na terceira fase. O deslocamento de causas de aumento para a primeira fase da dosimetria está inserido no juízo de discricionariedade do julgador, não sendo obrigatória a aplicação de majorante sobejante para exasperar a pena-base. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. DOSIMETRIA. DESLOCAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO SOBRESSALENTE DO CRIME DE ROUBO PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Conforme abordado na decisão agravada, o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam absolvição ou desclassificação de condutas imputadas, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 1.364.727/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/11/2018); (AgRg no AREsp n. 420.467/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 10/10/2018). III - A jurisprudência desta Corte Superior entende que " .. a presença de duas majorantes do crime de roubo, não se cogita de ilegalidade no deslocamento do concurso de agente para a primeira fase do cálculo dosimétrico, nos moldes da jurisprudência desta Corte. Ainda, a participação de mais de um agente no crime, de per si, evidencia a maior gravidade do seu modus operandi, tanto é que o legislador previu tal circunstância como causa de aumento do crime de roubo, sendo descabido falar em carência de motivação concreta para a elevação da pena-base" (HC n. 556.442/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/3/2020). IV - Conforme o entendimento deste Tribunal, "a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias" (AgRg no HC n. 718.681/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/8/2022, grifei). V - A presença de circunstância judicial desfavorável e da reincidência justificam a fixação do regime fechado e a negativa de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, e art. 44, ambos do Código Penal. VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o acórdão impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência desta Corte Superior. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 910.455/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024.) Quanto à atenuante da confissão espontânea, a incidência da atenuante não foi debatida pela Corte de origem, o que obsta o exame deste tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Ante o exposto, não conheço da impetração. Publique-se. Intimem-se. EMENTA