HC 973409 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de ANDRE DONIZETE CORREA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 11 dias-multa, calculados no mínimo legal, por infração ao art. 180, caput, do Código Penal. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, em acórdão assim ementado: "RECEPTAÇÃO DOLOSA - Autoria e materialidade delitivas comprovadas - Absolvição ou desclassificação para a forma culposa - Impossibilidade - Pena e regime prisional bem fixados - Substituição da corporal por pena alternativa ou concessão de "sursis" - Descabimento - Recurso improvido." (e-STJ, fl. 12) Neste writ, a impetrante sustenta, em síntese, que deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, considerando que a sentença e o acórdão da apelação levaram em conta o interrogatório do réu, que admitiu que comprou a motocicleta. Aduz que a pena base deve ser fixada no mínimo legal, pois as condenações definitivas muito antigas são insuficientes para afastar os bons antecedentes. Ressalta, ainda, que, além de abrandado o regime prisional, deve ser substituída a pena corporal e concedido o sursis, já "que todos os benefícios legais foram afastados com o mesmo fundamento, qual seja, os maus antecedentes" (e-STJ, fl. 3), o que ocasiona indevido bis in idem. Aduz que, tendo em vista a primariedade do paciente, o regime fixado deve ser o aberto. Pleiteia a concessão da ordem para, liminarmente, suspender os efeitos do acórdão impugnado até o julgamento deste writ e, no mérito, redimensionar a pena imposta ao paciente, abrandar o regime prisional fixado e substituir a pena corporal por restritiva de direitos e conceder sursis. Indeferida a liminar (e-STJ, fls. 674-675), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem ou por sua denegação (e-STJ, fls. 233-234). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Inicialmente, cumpre ressaltar que, com relação à pretensão de redução da pena-base em razão dos maus antecedentes valorados negativamente e no tocante à imposição de regime menos gravoso, constata-se tratar de inadmissível reiteração, porquanto tais teses também foram objeto do HC 919.201/SP. O referido mandamus não foi conhecido, dando azo à interposição de agravo regimental, que restou desprovido em acórdão assim ementado: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. DIREITO AO ESQUECIMENTO. EXTINÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE RELATIVA AO PROCESSO CARACTERIZADOR DO ANTECEDENTE CRIMINAL. PERÍODO INFERIOR A DEZ ANOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A teoria do direito ao esquecimento foi reconhecida em alguns julgados desta Corte para afastar a configuração dos maus antecedentes quando as condenações utilizadas eram muito antigas, com penas extintas há mais de 10 anos. Nesse sentido, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido entre a extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito. 2. No caso, não há ilegalidade na consideração de condenação anterior do paciente para justificar a majoração da pena-base, por estarem devidamente configurados seus maus antecedentes, devendo ser ressaltado que entre a extinção da pena da condenação anterior (25/9/2015) e o delito atual transcorreram menos de 6 anos. 3. Agravo regimental desprovido." No tocante às demais alegações, para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão da apelação, respectivamente: " .. O réu, por sua vez, disse que comprou a moto pelo valor de R$ 4.000,00, num bar, de uma pessoa conhecida por "Rafael". Afirmou que não tinha conhecimento da procedência ilícita e que o vendedor lhe apresentou um documento indicando que a motocicleta não possuía nenhum empecilho para a venda, apesar de estar sem placas (SAJ fls. 215). No caso, a alegação do réu de que desconhecia a procedência ilícita da moto está isolada do conjunto probatório. (..) No mais, as penas foram aplicadas com correção sendo a base fixada acima do piso legal, em razão dos maus antecedentes, devidamente comprovados às fls. 30 (Proc. nº 0008605). A referida condenação, mesmo que tenha sido alcançada pelo lapso depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, para fins de considerar o réu reincidente, pode ser considerada como maus antecedentes. (..) Assim, corretamente aplicadas as básicas em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa. Impossível a aplicação da atenuante da confissão, uma vez que o réu negou a prática do crime, na medida em que alegou que desconhecia a origem ilícita da moto. O regime inicial semiaberto foi o mais adequado ao caso em tela, visto que o réu ostenta condenação anterior demonstrando uma conduta social altamente reprovável e personalidade desajustada o que, também justificou a imposição do regime adotado como forma de resposta estatal mais efetiva diante de mais este crime pelo qual responde neste processo. Pelas mesmas razões, inviável a substituição da corporal por penas alternativas e a concessão do "sursis"." (e-STJ, fls. 14-17). A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostra-se inadequado à estreita via do habeas corpus, por exigir revolvimento probatório. No tocante à segunda fase da dosimetria, conforme se infere dos trechos acima transcritos, verifica-se que as instâncias ordinárias deixaram de reconhecer a atenuante da confissão espontânea na segunda etapa do procedimento dosimétrico, ressaltando que o paciente em momento algum admitiu a prática do delito, tendo apenas dito que comprou a motocicleta. Todavia, na mesma oportunidade, "afirmou que não tinha conhecimento da procedência ilícita e que o vendedor lhe apresentou um documento indicando que a motocicleta não possuía nenhum empecilho para a venda, apesar de estar sem placas" (e-STJ, fl. 14). O fato de o paciente admitir que comprou a motocicleta não caracteriza a confissão parcial ou qualificada, com requer a defesa, apta a justificar o reconhecimento da atenuante. Neste contexto, evidenciado que o réu nada disse acerca da prática delitiva em si, tendo, inclusive, negado ter ciência da natureza ilícita do bem, não há que se reconhecer a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal. Em relação à conversão da pena corporal por restritiva de direitos, tendo sido reconhecida circunstância judicial desfavorável ao paciente, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, não é admissível a concessão do benefício, a teor do disposto no art. 44, III, do Código Penal, sem que se possa inferir bis in idem ou arbitrariedade em tal conclusão. Do mesmo modo, evidenciada a presença de circunstância judicial desfavorável, sendo certo que os antecedentes do réu ocasionaram a majoração de sua pena-base, não é possível falar em concessão do sursis, por ausência de preenchimento do requisito do inciso II do art. 77 do CP. Neste sentido, o seguinte precedente desta Corte: "AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LESÃO CORPORAL, AMEAÇA E CONSTRANGIMENTO ILEGAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. VIOLAÇÃO DO ART. 77, II, DO CP. PLEITO DE AFASTAMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. VIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ALTA REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REQUISITOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS. 1. Não há falar em incidência da Súmula 7/STJ, no caso, tendo em vista que a concessão do pleito recursal exigiu unicamente o exame de questões fáticas expressamente consignadas no acórdão recorrido, sem necessidade de reexame fático-probatório. 2. Conforme a interpretação conferida por esta Corte Superior ao art. 77, II, do Código Penal, a presença de circunstância judicial desfavorável impede a suspensão condicional da pena. Precedentes. 2.1. No caso, a alta reprovabilidade da conduta do réu, que atropelou sua ex-companheira e a constrangeu utilizando uma faca, indica que a suspensão condicional da pena não é suficiente para a prevenção e repressão do delito, devendo, portanto, ser afastada. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.135.131/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 23/9/2024, grifou-se). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA