HC 930428 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. INDÍCIOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. CONCESSÃO DE OFÍCIO NÃO CABÍVEL. RECURSO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME Habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio, com o objetivo de aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias ordinárias. A condenação do paciente baseia-se em tráfico de drogas com apreensão de grande quantidade de entorpecentes e indícios de envolvimento em atividades criminosas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) a adequação da via do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal; (ii) a possibilidade de aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, afastada pela análise das circunstâncias concretas da apreensão. III. RAZÕES DE DECIDIR O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, exige, cumulativamente, que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. No caso em exame, o afastamento da causa de diminuição foi devidamente fundamentado na quantidade significativa de drogas apreendidas e nas circunstâncias da apreensão, incluindo o uso de veículo e a presença de apetrechos utilizados no tráfico, além de uma prévia investigação policial que indicava a dedicação do paciente à atividade criminosa. A concessão de habeas corpus de ofício só é cabível em situações de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso, considerando que o afastamento do tráfico privilegiado foi embasado em elementos concretos. Alterar o entendimento das instâncias ordinárias demandaria revolvimento fático-probatório, o que é incompatível com a via do habeas corpus. Habeas corpus não conhecido.

RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fl. 187 (e-STJ): Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DELANO RIGONI CHAVES, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em suas razões, sustenta o impetrante que há constrangimento ilegal, pois o paciente preenche todos os requisitos legais para concessão do redutor relativo ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Ressalta que a quantidade de entorpecentes apreendidos, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição de pena. Requer, assim, liminarmente e no mérito, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em sua fração máxima, bem como a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A defesa alega, em síntese, a ocorrência de erro na dosimetria da pena, alegando que o paciente preenche os requisitos legais para a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A liminar foi indeferida, as informações foram prestadas e o parecer do MPF é Requer a concessão da ordem para obter a redução da pena aplicada ao paciente. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. INDÍCIOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. CONCESSÃO DE OFÍCIO NÃO CABÍVEL. RECURSO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME Habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio, com o objetivo de aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias ordinárias. A condenação do paciente baseia-se em tráfico de drogas com apreensão de grande quantidade de entorpecentes e indícios de envolvimento em atividades criminosas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) a adequação da via do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal; (ii) a possibilidade de aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, afastada pela análise das circunstâncias concretas da apreensão. III. RAZÕES DE DECIDIR O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, exige, cumulativamente, que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. No caso em exame, o afastamento da causa de diminuição foi devidamente fundamentado na quantidade significativa de drogas apreendidas e nas circunstâncias da apreensão, incluindo o uso de veículo e a presença de apetrechos utilizados no tráfico, além de uma prévia investigação policial que indicava a dedicação do paciente à atividade criminosa. A concessão de habeas corpus de ofício só é cabível em situações de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso, considerando que o afastamento do tráfico privilegiado foi embasado em elementos concretos. Alterar o entendimento das instâncias ordinárias demandaria revolvimento fático-probatório, o que é incompatível com a via do habeas corpus. Habeas corpus não conhecido. VOTO A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (..) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o "habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (..) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade, situação que não se verifica de plano na hipótese dos autos, na medida em que o acórdão assim se manifestou acerca da aplicação da causa de diminuição (fls. 12-13-grifei): .. A Revisão Criminal é espécie de ação autônoma de impugnação com fundamentação vinculada às hipóteses taxativas do art. 621 do Código de Processo Penal, quais sejam: "I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei pena ou à evidência dos autos; II -quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena". Cuida-se, assim, de instrumento processual que visa desconstituir a condenação definitiva, acobertada pelo manto da coisa julgada, de modo que o ajuizamento somente se justifica em situações excepcionais, quando verificada teratologias ou nulidades insanáveis na condução do processo. Ademais, é cediço que "embora seja possível rever a dosimetria da pena em revisão criminal, a utilização do pleito revisional é prática excepcional, somente justificada quando houver contrariedade ao texto expresso da lei ou à evidência dos autos" (STJ, AgRg na RvCr n. 5.654/DF, relator Ministro Joel llan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 21/10/2021). Da mesma forma, orienta a jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça que "a mudança jurisprudencial, posterior ao trânsito em julgado da condenação, não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando à sua aplicação retroativa. Precedentes" (AgRg no HC n. 833.657/RJ, relator Ministro Joel llan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024). No caso, consta dos autos que o revisionando fora condenado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa. Ao proceder a dosimetria da pena, o Magistrado Sentenciante entendeu por afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado sob os seguintes fundamentos: Por outro lado, em relação ao réu Delano Rigoni Chaves, dada a utilização de seu veículo para a realização do tráfico de drogas; a quantidade do material entorpecente apreendido, entendo também pela rejeição da aplicação da causa de diminuição. (..) Com efeito, para "fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto." (AgRg no AREsp n. 2.342.119/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.) No caso, entendo que a fundamentação utilizada pelo Sentenciante para afastamento do tráfico privilegiado se mostra escorreita, considerando a quantidade de droga apreendida em seu poder e em poder dos corréus (78 g de crack, 90 buchas de maconha, 2 tabletes de maconha e 19 pedras de crack) somada às circunstâncias da apreensão, isto é, o revisionando, aparentemente, atuava na distribuição dos entorpecentes. Ressalto que o fato de os acusados terem sido absolvidos do crime de associação para o tráfico não afasta o reconhecimento de que o crime de tráfico fora praticado em concurso de agentes, de modo que as circunstâncias do crime se comunicam a todos aqueles que dele participaram, conforme previsão do art. 30 do Código Penal. Ademais, saliento que o entendimento que veda à utilização da natureza e quantidade de drogas para afastar o tráfico privilegiado somente passou a ser adotado pelas duas turmas do Superior Tribunal de Justiça após o julgamento do RESp nº 1.887.511/SP pela Terceira Seção daquele Tribunal em 2021, enquanto a condenação ora analisada fora proferida nos idos de 2019. A análise realizada pelo Tribunal de origem está em linha com a jurisprudência desta Corte acerca da temática na época dos fatos, haja vista que a quantidade de drogas apreendida podia ser invocada como evidência de dedicação a atividades criminosas, notadamente diante de outras circunstâncias do caso concreto, constante da sentença definitiva, que evidenciam a dedicação do paciente a atividades criminosas. Alterar o quadro formado no Tribunal de origem demanda inviável dilação probatória em sede de habeas corpus, mormente em se tratando de condenação já transitada em julgado, inexistindo qualquer ilegalidade a ser sanada de ofício. Quanto ao tema, confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTENTE. NULIDADE DA BUSCA VEICULAR E DOMICILIAR. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS E EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A INDICAR A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça restringe a admissibilidade do habeas corpus quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via própria. Precedentes. 2. A busca veicular realizada após monitoramento prévio e tentativa de fuga encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio, bem como, ante a existência de drogas em contexto de traficância com o paciente durante a busca, há a constatação da flagrância do delito permanente, a qual confere fundadas razões à busca domiciliar subsequente. Pre cedentes. 3. Alterar o quadro formado no Tribunal de origem demanda dilação probatória, inviável na via estreita do habeas corpus. 4. Embora a quantidade e diversidade das drogas tenha sido utilizada por duas vezes, a negativa de aplicação do privilégio não se sustenta apenas nesse fator, mas também na existência de elementos concretos a indicar a dedicação à atividade criminosa. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 893.580/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS CONCRETOS A DEMONSTRAR À DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAR O ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO AJUSTADO NOS TERMOS NA NORMATIVIDADE REGENTE. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIRETOS. AUSÊNCIA DE REQUISITO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, " a elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito, .. permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado" (AgRg no HC n. 661.017/SP, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJe de 14/05/2021). III - O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas. A Cote originária destacou o modus operandi do crime " . .. mormente pelas circunstâncias que envolveram o cometimento da transgressão penal em espeque, evidenciadas pelo modus operandi empregado, sobretudo se considerada a confecção do Relatório Circunstanciado de Investigação de ff. 42-60. Não bastasse, a diversidade e a grande quantidade de drogas encontradas, ou seja, 1.177,57kg (um quilograma, cento e setenta e sete gramas e cinquenta e sete centigramas) de maconha, e 71,54g (setenta e um gramas e cinquenta e quatro centigramas) de cocaína, demonstram, de forma inequívoca, não se tratar de mero traficante eventual". IV - Sobre o referido Relatório Circunstanciado de Investigação, a sentença condenatória assegurou que o referido documento traz as seguintes informações sobre o paciente: (a) modus operandi - "aluga" locais variados e alicia pessoas humildes, geralmente desempregados e sem nenhuma renda que, por necessidade e medo, acabam cedendo o espaço para o paciente; (b) "é amplamente conhecido no meio policial e comunitário como sendo um dos traficantes de drogas com maior expressividade na região do Bairro Rosário, sendo um sujeito extremamente agressivo, covarde, que tem por hábito ameaçar pessoas e testemunhas, que, eventual e raramente, queiram delatar suas práticas ilícitas"; (c) vários moradores do Bairro Rosário e Invasão Morada do Sol, de forma inequívoca, afirmam ter conhecimento de que Josimar é traficante de drogas e é temido na região; (d) ao contrário do que o acusado disse em audiência, a pessoa que fica no comércio que o paciente alega ter na região é a esposa do acusado, sendo que este se dedica exclusivamente ao tráfico de drogas; (e) após inúmeras campanas da polícia civil, em dias e horários diferentes, o paciente, raramente, foi visto no seu comércio; (f) por meio de interceptações telefônicas que contextualizadas com as observações in loco pelos policiais, há fortes indícios de intensa traficância praticada pelo acusado, inclusive com envolvimento de menores; (g) os Boletins de Ocorrências policiais juntados nos autos demonstram que o acusado Josimar desde o ano de 2013 tem sido "abordado" em atitudes suspeitas de tráfico de drogas. V - Portanto, o tráfico privilegiado foi afastado com a justificativa de que a paciente se dedicava a atividades criminosas não somente pela quantidade e natureza da droga apreendida - 1.177, 57kg de maconha e 71,54 de cocaína -, mas também em razão das circunstâncias da prática delitiva, o que denota a sua dedicação à atividade criminosa. Assim, entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Precedentes. VI - Regime inicial semiaberto. Pena de 06 (seis) anos de reclusão. Modo intermediário decorrente da normatividade do art. 33, caput, § 2º, alínea "b", Código Penal. VII - Mantido o quantum de pena aplicado, o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 892.348/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024.) Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. É o voto.