HC 983068 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de SIDNEY BARROS JUNIOR contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 26): "DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. REVISÃO CRIMINAL. DECISÃO MANTIDA. I. Caso em Exame 1. Agravo Regimental interposto contra decisão que rejeitou liminarmente o processamento de revisão criminal ajuizada por SIDNEY BARROS JÚNIOR, com base no artigo 168, § 3º, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça. O agravante busca a submissão do caso ao Órgão Colegiado, visando o acolhimento do pleito lançado em sede revisional. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar se a decisão monocrática que indeferiu liminarmente a revisão criminal deve ser mantida, considerando a ausência de condições da ação e a tentativa de reexame de provas já analisadas em instâncias anteriores. III. Razões de Decidir 3. O Agravo Regimental preenche os requisitos de admissibilidade, mas no mérito, não há razão para o agravante. 4. O indeferimento liminar da revisão criminal pelo relator é possível quando ausentes as condições da ação, conforme artigo 625, § 3º, do Código de Processo Penal, e artigo 168, § 3º, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça. A matéria fática já foi exaustivamente analisada, não cabendo reexame de provas. 5. A mera leitura das decisões vergastadas evidencia que entendimento firmado pelo E. STF no âmbito do Tema 506 mostra-se inaplicável na conjuntura em realce. IV. Dispositivo e Tese 5. Nego provimento ao agravo regimental. Tese de julgamento: 1. Indeferimento liminar da revisão criminal é cabível na ausência de condições da ação. 2. Reexame de provas não é permitido em revisão criminal. Legislação Citada: Código de Processo Penal, arts. 621, 624, § 2º, 625, §3º; Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, art. 168, § 3º." O paciente foi condenado, com trânsito em julgado, à pena de 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 0 8 (oito) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 793 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006 (e-STJ fl. 66). A defesa alega, em síntese, que: a) O paciente está sofrendo constrangimento ilegal, uma vez que foi condenado por tráfico de drogas, pois trazia consigo quantia inferior a 40 gramas de maconha. Nesse cenário, entra em cena o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP (Tema 506) sob o rito de Repercussão Geral; b) Aduz que o paciente foi processado e condenado por tráfico de drogas, pois trazia consigo quantia inferior a 12 gramas de maconha. Nesse cenário, entra em cena o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP (Tema 506) sob o rito de Repercussão Geral; c) Assevera que no acórdão não houve modulação temporal dos efeitos, de modo que a declaração de inconstitucionalidade da norma incriminadora reveste-se de efeitos ex tunc. Ou seja, deve alcançar os casos julgados anteriormente à sua publicação; d) Acrescenta que resta incontestável diante do comando final do v. acórdão proferido no RE n. 635.659/SP: "por fim, a Corte determinou que o CNJ, com a participação das Defensorias Públicas, realize mutirões carcerários para apurar e corrigir prisões decretadas em desacordo com os parâmetros fixados no voto do Relator". Ao final, requer a concessão da ordem para que o paciente seja absolvido da imputação do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por insuficiência de provas para condenação do delito de tráfico ou pela atipicidade da conduta, nos termos do art. 386, inc. III e VII, do CPP. É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). "A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça restringe a admissibilidade do habeas corpus quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem de ofício (HC nº 535.063/SP)". (AgRg no HC n. 741.874/SP, sob a minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024)." A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (..) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o "habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (..) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). Anoto que a concessão de ofício da ordem, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade, situação que se verifica de plano na hipótese dos autos. Com efeito, no recente julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu o tema repetitivo 506, com a seguinte tese: 1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. No caso, o paciente foi condenado pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 por ter praticado a seguinte conduta (e-STJ fl. 67-68): "A acusação é de que, segundo a denúncia, aos "09 de agosto de 2018, por volta das 8 h 25 min, na Av. Condessa Elisabeth de Robiano, 900, Belém, nesta cidade e Comarca, no interior do Centro de Detenção Penitenciária Belém II, SIDNEY BARROS JUNIOR, qualificado a fls. 40, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, recebera e trazia consigo: 14 (quatorze) pelotinhas envolvidas em plástico transparente contendo "maconha" com o peso líquido de 11,7g (onze gramas e sete decigramas), conforme auto de exibição e apreensão a fls. 12 e laudo de constatação a fls. 14/15, sendo certo que, em razão da quantidade e circunstâncias da apreensão, destinavam-se inequivocamente ao tráfico ilícito de entorpecentes.". Interrogado, negou a imputação. Disse que a droga apreendida pertencia a terceiros, não identificados, apenas a pegando com a intenção de jogá-las para longe. A lançada escusa não convence. Segundo o apurado, o Agente Penitenciário Matheus, durante procedimento de revista, visualizou o apelante se esquivando, com um pote de remédio nas mãos, do qual somente se livrou ao ser interpelado. Recolhido o que fora desvencilhado, constatou se tratar de porções de maconha. O Policial Civil Marcos, por sua vez, informou ter comparecido ao local após ser acionado em razão da apreensão das drogas. Prova suficiente. A despeito das contundentes críticas defensivas, os depoimentos dos policiais são harmônicos e coerentes, não havendo comprovação de qualquer animosidade anterior a justificar infundada acusação, inclusive diante do contido no CPP, art. 202, de que toda pessoa pode ser testemunha, até porque seria um contrassenso o Estado credenciar pessoas para a função repressiva e depois lhes negar crédito quando dão conta de suas diligências (RT 417/94, 486/351, 771/565 e 772/682). Nesse contexto, a certeza do tráfico é aferível pelas circunstâncias em que a droga foi localizada, bem como pela quantidade, e forma de acondicionamento, elementos suficientes à procedência, não remanescendo quaisquer dúvidas quanto ao destino a terceiros. Ademais, por ser o crime de tráfico de ação múltipla - apresenta várias formas objetivas de violação do tipo penal -, basta, para a consumação do injusto, a prática de um dos verbos ali previstos (STJ - AgRg no R Esp 736729/PR - Ministro OG FERNANDES - Sexta turma - Dje 02/05/2013). Conforme se verifica da tese fixada pelo STF, aquele que traz consigo maconha para consumo próprio "não comete infração penal" e as sanções previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/06 serão aplicadas por meio de procedimento "não penal". Ademais, aquele que estiver trazendo consigo até 40g de maconha será presumidamente considerado usuário, ou seja, estará trazendo consigo com o fim especial de consumir. Ora, se, no caso, o paciente trazia consigo 11,7 gramas de maconha, consoante acórdão (fl. 67), bem como ausente qualquer outro elemento capaz de indicar mercancia, presume-se que sua finalidade era a de consumo. Assim, sua conduta se encaixa no art. 28 da Lei nº 11.343/06, e, por consequência, se trata de conduta atípica, cujas consequências são aplicadas por procedimento não penal. Sendo assim, o paciente está sofrendo evidente constrangimento ilegal, pois está cumprindo pena por conduta que é inquestionavelmente atípica, não devendo ensejar, pois, qualquer consequência no âmbito jurídico penal. Ante o exposto, nã o conheço do habeas corpus substitutivo, mas concedo a ordem, de ofício para desclassificar a conduta do paciente do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para a infração administrativa do art. 28 da Lei nº 11.343/06, que perdeu seu caráter penal com o Tema Repetitivo 506 do STF. Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Tribunal e ao Juízo de origem. Ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem -se. EMENTA