HC 962582 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 27/02/2025 a 05/03/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Daniela Teixeira. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental. Habeas corpus substitutivo. Prisão em flagrante por guardas municipais. Inobservância do art. 212 do CPP. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, alegando ilegalidade na abordagem dos guardas municipais e violação do art. 212 do Código de Processo Penal. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a prisão em flagrante realizada por guardas municipais é válida e se houve violação do art. 212 do Código de Processo Penal, que poderia ensejar a nulidade do processo. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência dos Tribunais Superiores entende que a prisão em flagrante realizada por guardas municipais não é ilegal, desde que não ultrapasse os limites próprios da prisão em flagrante. 4. A inobservância do art. 212 do CPP gera nulidade meramente relativa, exigindo arguição no momento oportuno e comprovação de prejuízo, o que não foi demonstrado pela defesa. 5. A defesa não suscitou a nulidade em momento oportuno, configurando preclusão consumativa, nem demonstrou o prejuízo sofrido, conforme o princípio pas de nullité sans grief . IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A prisão em flagrante realizada por guardas municipais é válida, desde que não ultrapasse os limites próprios da prisão em flagrante. 2. A inobservância do art. 212 do CPP gera nulidade meramente relativa, exigindo arguição no momento oportuno e comprovação de prejuízo." Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 212, 301, 302, 563. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/3/2020; STF, AgR no HC 147.210, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 30/10/2018.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por LUCAS HENRIQUE DE OLIVEIRA E SILVA GONCALVES, de decisão na qual não conheci do habeas corpus (e-STJ, fls. 561-567). O agravante insiste na tese de de haver ilegalidade na abordagem dos guardas municipais, realizada fora de suas atribuições legais e constitucionais, em flagrante diligência investigativa. Defende, ainda, a existência de violação do art. 212 do Código de Processo Penal, na medida em que o magistrado iniciou a inquirição de todas as testemunhas, ferindo o princípio do juízo natural e o sistema acusatório. Requer, assim, a reconsideração do decisum ou a submissão do feito ao colegiado, a fim de absolver o agravante, ante a ilegalidade das provas, ou anular o processo, determinando a realização de nova audiência com observância do disposto no art. 212 do Código de Processo Penal. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental. Habeas corpus substitutivo. Prisão em flagrante por guardas municipais. Inobservância do art. 212 do CPP. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, alegando ilegalidade na abordagem dos guardas municipais e violação do art. 212 do Código de Processo Penal. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a prisão em flagrante realizada por guardas municipais é válida e se houve violação do art. 212 do Código de Processo Penal, que poderia ensejar a nulidade do processo. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência dos Tribunais Superiores entende que a prisão em flagrante realizada por guardas municipais não é ilegal, desde que não ultrapasse os limites próprios da prisão em flagrante. 4. A inobservância do art. 212 do CPP gera nulidade meramente relativa, exigindo arguição no momento oportuno e comprovação de prejuízo, o que não foi demonstrado pela defesa. 5. A defesa não suscitou a nulidade em momento oportuno, configurando preclusão consumativa, nem demonstrou o prejuízo sofrido, conforme o princípio pas de nullité sans grief . IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A prisão em flagrante realizada por guardas municipais é válida, desde que não ultrapasse os limites próprios da prisão em flagrante. 2. A inobservância do art. 212 do CPP gera nulidade meramente relativa, exigindo arguição no momento oportuno e comprovação de prejuízo." Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 212, 301, 302, 563. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/3/2020; STF, AgR no HC 147.210, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 30/10/2018. VOTO O agravo regimental não comporta provimento. A decisão recorrida deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porque ela está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior. Como cedido, esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Diante de tal contexto, passou ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. A Corte de origem, ao refutar as nulidades suscitadas pela defesa, consignou o seguinte: "De outro giro, não vinga a preliminar de nulidade pela alegada inobservância do artigo 212 do Código de Processo Penal. "A atribuição às partes do encargo da formulação das perguntas, opção do legislador, com efeito, não constitui sistema rígido que não possa ser modificado ou adequado às necessidades e às circunstâncias do caso concreto, inclusive pela anuência das próprias partes, que, na espécie, sequer manifestaram insurgência contra a inquirição judicial. Aliás, conforme entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça: "A redação do art. 212 do Código de Processo Penal, dada pela Lei n.º 11.690/2008, permitiu a inquirição das testemunhas diretamente pelas partes, mas não extinguiu a possibilidade de o Juiz também formular diretamente perguntas. Assim, a jurisprudência desta Corte Superior posicionou-se no sentido de que eventual inobservância do art. 212 do CPP gera nulidade meramente relativa, sendo necessário, para seu reconhecimento, a manifestação oportuna, sob pena de preclusão e a comprovação do efetivo prejuízo, conforme o princípio do "pas de nullité sans grief", previsto no art. 563 do CPP" (HC 201837/RS, 6ª T., Rel. Min. MARILZA MAYNARD, Desembargadora convocada do TJ/SE, j. 27/03/2014 - grifei). Também não há falar em ilicitude da busca pessoal realizada pelos guardas municipais. Com o advento da Lei nº 13.022/14 (Estatuto das Guardas Municipais), que entrou em vigor no dia 8 de agosto de 2014 e regulamentou o artigo 144, § 8º, da Constituição Federal, a competência dos integrantes da Guarda Civil Metropolitana foi devidamente regulamentada, cabendo-lhes, entre outras atribuições, "prevenir e inibir, pela presença e vigilância, bem como coibir, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais" (art.5º, II); "atuar, preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais" (art. 5º, III); e "encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime, quando possível e sempre que necessário" (art. 5º, XIV). Assim como qualquer pessoa do povo, os guardas civis metropolitanos podem efetuar a prisão em flagrante do agente cuja conduta amolde- se às hipóteses taxativas do artigo 302 do Código de Processo Penal. .. No caso dos autos, os guardas civis estavam em patrulhamento de rotina em local já conhecido como ponto de venda de drogas, ocasião em que avistaram o apelante escondendo as substâncias ilícitas em um muro, deixando cair parte do entorpecente no chão, razão pela qual realizaram a abordagem e efetuaram a prisão em flagrante, dando início à persecução penal. Nesse cenário, considerando que havia fundada suspeita a ensejar a atuação dos agentes públicos, com necessidade de atuação em defesa da ordem posta, evidente que a busca pessoal realizada se mostrou válida, independendo de ordem judicial. Outrossim, restou caracterizada a situação de flagrância, de modo que qualquer do povo pode e agentes como os guardas municipais devem reprimir os ilícitos, como veio a ocorrer no caso presente" (e-STJ, fls. 410-414) Sobre a controvérsia, a jurisprudência dos Tribunais Superiores já sedimentou entendimento no sentido de que não há ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais, consoante disposto no art. 301 do CPP, segundo o qual "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". Por outro lado, caso a guarda municipal ultrapasse os limites próprios da prisão em flagrante, como nas hipóteses em que for constatado o desenvolvimento de prévia atividade investigativa por parte dos respectivos agentes municipais, haverá o reconhecimento de ilegalidade. Nesse sentido, precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte: Penal. Recurso extraordinário. Tráfico de drogas. Denúncia anônima. Ingresso em residência. Prisão em flagrante por guardas municipais após diligências investigativas. Nulidade da prova. Agravo regimental provido para negar provimento ao Recurso extraordinário. 1. A guarda municipal pode, e deve, prender quem se encontre em situação de flagrante delito, nos termos do art. 301 do CPP. Precedentes. 2. Hipótese em que a prisão realizada pela Guarda Municipal ultrapassou os limites próprios da prisão em flagrante. Prisão realizada, no caso, a partir de denúncia anônima, seguida de diligências investigativas e de ingresso à residência do suspeito. 3. Agravo regimental provido, com a devida vênia, para o fim de negar provimento ao recurso extraordinário, restabelecendo-se o acórdão absolutório proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. (RE 1281774 AgR-ED-AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 13/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 25-08-2022 PUBLIC 26-08-2022) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE EFETUADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. FLAGRANTE DELITO. INEXISTÊNCIA ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É assente nesta Corte Superior de Justi ça a orientação de que os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo; todavia, em situações de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código de Processo Penal. 2. Consta dos autos que o paciente, ao avistar os guardas municipais empreendeu fuga em direção a uma mata, tendo dispensado no caminho uma sacola contendo entorpecentes. De tal modo restou demonstrada a existência de justa para a prisão em flagrante. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 711.356/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022, grifou-se) Outrossim, entende-se que, no caso em exame, a guarda municipal respeitou os limites da prisão em flagrante delito, na medida em que avistaram o paciente tentando esconder os entorpecentes num muro, deixando parte deles cair ao chão, de modo que realizaram a abordagem e lograram em apreender as drogas. Inviável, ainda, impossibilitar a atividade-fim dos órgãos de segurança pública, mesmo a guarda municipal, em situações de flagrante delito, manietando sua atuação sem a evidência de que a busca pessoal se deu como manifestação de perfilamento racial ou social, o que anularia o ato pelo vício de origem, o que não se verifica no caso. Nesse contexto: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE POR GUARDAS MUNICIPAIS. ILEGALIDADE NÃO RECONHECIDA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Conforme jurisprudência consolidada desta Corte Superior, não há falar em ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais. Consoante disposto no art. 301 do CPP, "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". Precedentes. (AgRg no HC n. 748.019/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) 2. Prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. (AgRg no RHC n. 164.509/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.) 3. Por fim, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelo paciente. E, como cediço, o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação ou de desclassificação do crime descrito no art. 33 para o art. 28, ambos da Lei nº 11.343/06. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 784.142/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023.) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO DURANTE REPOUSO NOTURNO. GUARDA MUNICIPAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Sexta Turma desta Corte decidiu que as guardas municipais "podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade específica de tutelar os bens, serviços e instalações municipais, e não de reprimir a criminalidade urbana ordinária, função esta cabível apenas às polícias, tal como ocorre, na maioria das vezes, com o tráfico de drogas". Nesse contexto, destacou que "não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais". Assim, concluiu que "só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se houver, além de justa causa para a medida (fundada suspeita de posse de corpo de delito), relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, o que não se confunde com permissão para realizarem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária" (REsp n. 1.977.119/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022). Precedentes. 2. Assim, "conforme jurisprudência consolidada desta Corte Superior, não há falar em ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais. Consoante disposto no art. 301 do CPP, "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito"" (AgRg no HC n. 748.019/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022). 3. Nesse contexto, para desconstituir essa premissa, afastando a situação de flagrante no caso dos autos, seria imprescindível o revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento esse que não se compatibiliza com os estreitos limites de cognição do habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 732.936/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022.) Quanto à alegação de violação do art. 212 do Código de Processo Penal, observa-se que o acórdão impugnado está em consonância com a Jurisprudência deste Tribunal Superior, no sentido de que, apesar da reforma implementada pela Lei n. 11.690/2008, "o magistrado não está impedido de perguntar à vítima e às testemunhas. A alteração legislativa apenas agilizou a maneira de inquirição, prevendo legalmente o que na prática já era realizado, ou seja, outorgou ao Ministério Público e à Defesa a faculdade de perguntar diretamente ao depoente, mas não retirou a atribuição instrutória do juiz." (REsp n. 1.895.517-PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 13/10/2020). Ainda nesse sentido: "O art. 212 do CPP, mesmo após as modificações ocorridas com o advento da Lei n. 11.690/2008, continua a permitir que o juiz formule perguntas às testemunhas, sendo-lhe facultada, na busca da verdade real, a produção de provas necessárias à formação do seu livre convencimento, nos termos do art. 156, III, do CPP." (AgRg nos EDcl no HC n. 806.955/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 23/6/2023). Ademais, a Corte de origem destacou que a defesa não se insurgiu quanto à nulidade agora apontada em momento oportuno, qual seja, no decorrer da audiência de instrução e julgamento. Como cediço, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, com a demonstração do prejuízo suportado pela parte, sob pena de preclusão. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INQUIRIÇÃO DAS PARTES PELO MAGISTRADO. PRECLUSÃO. QUESTÃO ALEGADA EM SEDE DE MEMORIAIS DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. INQUIRIÇÃO COMPLEMENTAR. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da uníssona jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, eventual inobservância ao disposto no art. 212 do Código de Processo Penal gera nulidade meramente relativa, sendo necessário para seu reconhecimento a alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo prejuízo. Precedentes. 2. Configura a preclusão consumativa de eventual nulidade ocorrida na instrução processual quando ela é arguida pela primeira vez em sede de memoriais de apelação, mantendo-se silente a defesa durante o curso do processo em primeiro grau de jurisdição. Vale destacar que a jurisprudência dos Tribunais superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Precedentes. 3. Se a Corte estadual afirma que, a partir da reprodução da mídia da audiência, não foi possível notar qualquer excesso por parte do magistrado processante, que se limitou a fazer perguntar buscando o esclarecimento pontual dos fatos, inexistindo quebra da imparcialidade do julgado, não se vislumbra efetivo prejuízo ao réu. Desconstituir tal conclusão exigiria necessária incursão fática nos autos, a fim de verificar a natureza das perguntas direcionadas pelo juiz durante a inquirição, o que não se admite em recurso especial, pelo óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.741.471/SP, deste relator, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021; grifou-se.) PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE ARGUIÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. IMPRESCINDIBILIDADE. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NÃO CONFIGURADO PREJUÍZO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A não observância da regra do art. 212 do CPP, por se tratar de nulidade relativa, exige a arguição no momento oportuno, sob pena de preclusão, bem assim a comprovação do alegado prejuízo, conforme o princípio do pas de nullité sans grief. Precedentes. III - In casu, a Defesa deixou de arguir a nulidade apontada em momento oportuno, isto é, durante a própria audiência de instrução e julgamento. Logo, ocorreu a preclusão consumativa da matéria. IV - Além disso, a impetração limitou-se a arguir de forma genérica e superficial a suposta nulidade do ato, deixando de apontar e demonstrar a ocorrência de prejuízo. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 472.118/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 6/11/2018; grifou-se.) No caso, conforme dito, a matéria não foi suscitada em momento oportuno. Além disso, a defesa não cumpriu demonstrar o prejuízo suportado pela parte, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto.