HC 975330 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de IHAN MACHADO JUSTIN, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Consta dos autos que o paciente foi condenado definitivamente à pena de 8 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 600 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A Corte de origem deu parcial provimento ao recurso para redimensionar as penas para 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 510 dias-multa, nos termos da seguinte ementa: "APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DENULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. MÉRITO. PROVA ROBUSTA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. A garantia fundamental da inviolabilidade de domicílio pode ser relativizada por meio de mandado judicial ou situação deflagrante delito. Sobre as hipóteses de flagrância, a jurisprudência das Cortes Superiores assentou que é necessária a demonstração de fundadas razões a justificar a atuação da polícia, as quais deverão ser aferidas com base na provados autos. No caso em análise, o acusado foi preso durante o cumprimento demandado de prisão temporária expedido nos autos de outra ação penal, relativa a um homicídio com conexão ao tráfico. Alegado vício na vontade do acusado que não ficou demonstrado. TRÁFICO DE DROGAS. A prova dos autos é suficiente a demonstrar a prática delitiva, tendo em vista a apreensão de quantidade expressiva de drogas sintéticas, cuja comercialização foi confirmada pelo denunciado. TRÁFICO INTERESTADUAL. A causa de aumento deve ser confirmada, demonstrada a circunstância por meio da confissão do acusado e demais depoimentos. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. A benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06 se destina aos réus primários, de bons antecedentes, sem dedicação às atividades criminosas e sem envolvimento com organização criminosa. A quantidade de droga apreendida e a confirmação do tráfico interestadual, realizado há mais de 02 anos, indicam a dedicação do acusado à atividade criminosa. DOSIMETRIA DA PENA. (i) Possível a exasperação da pena-base pela valoração das natureza e quantidade de droga apreendida, merecendo reparo o quantum de aumento; (ii) Reduzida a fração de exasperação da majorante do artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." (e-STJ, fls. 48-49) Nesta Corte, a defesa sustenta, em suma, a ilicitude das provas obtidas por meio de violação de domicílio, ao argumento de que o paciente sofreu ameaças para revelar onde estavam as drogas que foram apreendidas, pois "ninguém em sã consciência irá produzir prova contra si mesmo se não for por meio de ameaça = coação." (e-STJ, fl. 5). Afirma que o mandado de prisão temporária em desfavor do paciente foi cumprido no seu local de trabalho e, na sequência, foi realizada a busca domiciliar em sua residência. Entretanto, "nenhum dos mandados que estavam em posse dos policiais eram para o endereço da residência do recorrente aonde foram apreendidas as substâncias entorpecentes, sendo todos para endereços distintos." (e-STJ, fl. 14). Alega que, caso seja mantida a condenação, faz jus à minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que não possuía antecedentes criminais, é primário, tinha carteira assinada, ou seja, não se dedicava às atividades criminosas e muito menos integrava organizações criminosas. Requer a declaração de nulidade da obtenção de provas derivada da invasão de domicílio, com a anulação do feito e expedição de alvará e soltura do paciente. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado. O pedido de liminar foi indeferido (e-STJ, fls. 82-83). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ, fls. 150-153). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. Quanto à tese de nulidade das provas, o Tribunal de origem assim decidiu: "No caso em análise, não vislumbro a ocorrência de qualquer vício no procedimento adotado pela autoridade policial que imponha o reconhecimento da nulidade aventada. Os policiais militares do Estado de Santa Catarina estavam cumprindo mandado de prisão temporária expedido em desfavor do acusado (evento 1, DOC1, fls.22/23), e dois mandados de busca e apreensão, relacionados a ele, porém, em endereços diversos da sua residência. Tais ordens foram expedidas no bojo de ação penal que apurava a prática do crime de homicídio qualificado no Estado vizinho, oportunidade na qual o réu teria subtraído entorpecentes da vítima fatal. Uma vez detido, em seu local de trabalho, os policiais passaram a questioná-lo sobre a droga que teria sido roubada da vítima do homicídio, avisando que iriam cumprir mandados de busca e apreensão em endereços de seus familiares. Diante de tal contexto, percebe-se que o acusado, ponderando a situação, optou por contar que a droga não estava no endereço de seus familiares, mas em sua residência, levando-os até o local e franqueando a entrada, além de indicar o local local em que a droga estava guardada. A tese de vício na vontade do denunciado por coação não prospera, uma vez que a alegada grave ameaça não ficou demonstrada nos autos. Consta que os policiais o informaram sobre os mandados de busca que seriam cumpridos e das possíveis consequências jurídicas. A existência de eventual excesso na conduta dos agentes não encontra respaldo na prova dos autos. Sobre o ponto, destaco que a companheira do acusado, que estava em casa quando realizada a apreensão, não indicou a existência de qualquer atitude violadora de direitos da parte dos agentes. Na mesma linha, o depoimento de NEUDIR, testemunha presencial da prisão, não relatou a existência de eventual atitude violenta ou outra forma de coação da parte dos policiais. Diante de tais questões, constato que o acusado decidiu informar que o entorpecente estava escondido em sua residência e não naquelas alvo dos mandados de busca, nas quais residiam seus familiares, como forma de evitar os constrangimentos e eventuais problemas para seus parentes, não existindo em tal situação um vício de vontade que inutilize a sua manifestação, sendo lícita a apreensão da droga. Também é relevante destacar que IHAN estava na condição de foragido, uma vez que havia mandado de prisão expedido em seu desfavor, circunstância esta que autoriza os agentes públicos a realizarem as diligências necessárias durante o cumprimento daquela ordem judicial, inclusive adentrar na residência do denunciado. Diante de tal contexto, plenamente comprovada a licitude no agir da polícia, não há como falar em nulidade da apreensão realizada." (e-STJ, fls. 133-134) Como se verifica, o entendimento perfilhado na sentença condenatória está em harmonia com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, segundo o qual o ingresso dos policiais no domicílio do réu, sem autorização judicial ou consentimento do morador, será lícito quando houver fundadas razões da situação de flagrante delito naquela localidade. A propósito: "Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso" (RE 603.616/RO, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, DJe 10/5/2016, grifou-se). No caso, observa-se que a atuação dos policiais decorreu de prévia investigação sobre a prática do crime de latrocínio supostamente cometido pelo paciente na Comarca de Balneário Camboriú/SC, pois, segundo consta, ele teria matado a vítima com a intenção de subtrair os entorpecentes a ela pertencentes. Ao cumprir mandado de prisão temporária, o paciente teria confessado o armazenamento dos entorpecentes em nova residência, afirmando não morar mais na casa do sogro, para onde já havia mandado judicial autorizando a busca domiciliar. Sob tal contexto, não há como acolher a tese defensiva de ilicitude da prova, uma vez que evidente a presença de justa causa para a adoção da medida de busca domiciliar. Ademais, o Tribunal a quo afirmou inexistir prova de eventual excesso cometido pelos policiais. Logo, o acolhimento da tese defensiva em sentido contrário demandaria o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, providência inadmissível na via eleita. No que toca ao reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, consta do acórdão impugnado: "Por fim, não é possível reconhecer a incidência da redutora do artigo 33, § 4º,da Lei nº 11.343/2006. A benesse em comento, que autoriza ao julgador reduzir a pena na terceira fase da dosimetria, destina-se às hipóteses em que se constate ser o réu primário e de bons antecedentes, sem dedicação às atividades criminosas e sem envolvimento com organização criminosa. Com base no dispositivo supracitado, pretende a lei, por motivos de política criminal, distinguir o traficante eventual e não integrante de organização criminosa daquele profissional envolvido com maior profundidade na seara criminosa, oferecendo tratamento penal menos gravoso ao primeiro. Para tanto, faz-se necessário que o agente integre, em conjunto, os quatro requisitos especificados acima. Examinando os autos, entendo que ficou demonstrada a dedicação do acusado à prática delitiva, tendo em vista a quantidade expressiva de droga apreendida, cujo comércio era realizado há mais de 02 anos, conforme depoimento do acusado, tratando-se de entorpecente adquirido em outro Estado da Federação, a indicar uma prática mais organizada. Logo, inviável a incidência do benefício postulado." (e-STJ, fl. 139) Como se verifica, ao contrário do afirmado, não há ilegalidade no indeferimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Isso porque, além da variedade de drogas encontradas, constatou-se que o comércio da droga era realizado há mais de 2 anos e que os entorpecentes haviam sido adquiridos em outro Estado da Federação, restando configurado o envolvimento habitual do paciente na criminalidade. Desse modo, inverter tal conclusão adotada pelas instâncias ordinárias é providência que não cabe na estreita via do mandamus, por demandar revolvimento fático-probatório. Cito, a propósito, os seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 502,4G DE MACONHA, 20,1G DE CRACK E 46,2G DE COCAÍNA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONCLUSÃO FÁTICA FUNDAMENTADA. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Corte de origem obstou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 em razão de as Agravantes se dedicarem habitualmente ao crime, tendo em vista não apenas a quantidade e diversidade de drogas apreendidas na espécie - 502,4g de maconha, 20,1g de crack e 46,2g de cocaína -, mas também as demais circunstâncias concretas do crime, o qual foi cometido em concurso de pessoas, com participação de adolescente e com a apreensão de diversos objetos indicativos da contumácia criminosa, entre eles balança de precisão e caderno com anotações de tráfico. 2. Uma vez constatada, pela instância ordinária, com amparo em elementos concretos presentes nos autos, a dedicação habitual a atividades criminosas, a modificação deste entendimento, com o objetivo de fazer incidir a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, exigiria reexame fático-probatório, o que não é possível no recurso especial, nos termos da Súmula n.º 7/STJ. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1583667/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 28/05/2020). "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DA DROGA. 14KG DE MACONHA. BALANÇA DE PRECISÃO. ANOTAÇÕES DE CONTROLE DE VENDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 3. Habeas corpus não conhecido." (HC 519.476/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA