HC 1070358 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de VICTOR CASTRO DOS SANTOS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500974-85.2025.8.26.0066. Depreende-se dos autos que o paciente foi sentenciado à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no valor mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 38-45). Interposta apelação criminal, o recurso foi parcialmente provido para redimensionar a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (fl. 20). No presente writ, a Defesa alega a nulidade das provas oriundas do flagrante em razão da busca pessoal realizada sem fundadas suspeitas, apenas por força de suposta denúncia anônima, sendo ilícitas as provas dela derivadas. Argumenta, ainda, que, da análise dos depoimentos produzidos nos autos, é possível verificar que a conduta deve ser desclassificada para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Salienta que é possível atribuir ao paciente apenas a posse de dois pinos de cocaína, os quais ele havia adquirido momentos antes de ser abordado. Aduz que, mesmo que se considere que toda a substância apreendida fosse de sua propriedade, "a quantidade total - 6,35g de cocaína - é extremamente ínfima", de maneira que a conduta se enquadra no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (fl. 12). Requer, ao final, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade da busca pessoal ou, subsidiariamente, seja desclassificada a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. O pedido de liminar foi indeferido às fls. 61-63. As informações solicitadas foram recebidas e acostadas às fls. 69-102. Por sua vez, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do mandamus, conforme parecer de fls. 106-110. É o relatório. DECIDO. A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A Terceira Seção, no âmbito do HC n. 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 180.365/PB, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: " .. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. .. " (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.) " .. II - O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF. .. " (AgRg no HC n. 935.569/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.) De todo modo, cotejando as alegações deduzidas na inicial, não verifico a presença de qualquer coação ilegal que desafie a concessão da ordem, de ofício, nos termos do parágrafo 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. Primeiramente, no que tange à nulidade da busca pessoal realizada, insta salientar que a matéria já foi analisada neste Tribunal Superior por ocasião do julgamento do HC n. 1.034.019/SP, de minha relatoria, ajuizado também em favor do ora paciente, no qual destaquei, entre outros, o seguinte: "No caso dos autos, não se trata de abordagem fundada em mera intuição policial ou em características vagas e genéricas. A denúncia fornecida pelo transeunte continha elementos específicos e concretos sobre a pessoa, o local e o modus operandi do suposto traficante. Mais relevante ainda, a informação foi imediatamente confirmada pela localização do indivíduo exatamente conforme descrito, pela apreensão de entorpecentes em seu poder, pela confissão espontânea e pela subsequente localização de quantidade adicional de drogas no local por ele indicado. Esse conjunto de elementos objetivos e contemporâneos afasta qualquer alegação de ilegalidade na diligência policial, não havendo que se falar em violação ao art. 240, fishing expedition." Nesse contexto, a presente impetração, no ponto, evidencia o propósito de dupla apreciação por este Superior Tribunal de Justiça, dado que também indica o não cabimento da insurgência em exame. A propósito: "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÕES DE DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. ANTERIOR IMPETRAÇÃO DO HC N. 795.657/SP. IDENTIDADE DE PARTES E CAUSA DE PEDIR. REITERAÇÃO DE PEDIDOS. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SE IMPÕE. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 825.694/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 18/8/2023.) Por fim, em que pese o pleito de absolvição ou desclassificação da conduta delitiva do paciente, fato é que o apenado foi condenado por tráfico ilícito de entorpecentes com amparo em provas de autoria e materialidade amplamente debatidas nos autos principais. Confira-se o seguinte trecho do acórdão impugnado (fls. 27-37): A versão negativa não convence, mostra-se inverossímil e não está em sintonia com as demais provas. A testemunha, Leliano, policial militar, depôs que durante patrulhamento no bairro Ledamêndola, um transeunte informou sobre um indivíduo branco, tatuado, usando camiseta com número 7, que buscava drogas em uma mata e as distribuía entre Ledamêndola e Barretos Dois. A equipe localizou o suspeito andando de bicicleta. Na abordagem, foram encontrados um celular, R$ 180,00 e dois eppendorfs de cocaína. O abordado inicialmente negou o tráfico, alegando ser usuário, mas após os policiais mencionarem informações sobre o local da droga, confessou e levou-os ao terreno, onde indicou 16 eppendorfs idênticos, escondidos sob telhas. A distância entre a abordagem e o terreno era de cerca de um quarteirão. A busca durou 15 a 20 minutos, com outra equipe chegando posteriormente. Não o conhecia antes dos fatos. No mesmo sentido, o depoimento do policial militar Tiago, narrou que durante patrulhamento nos bairros Barretos Dois e Ledamêndola, a equipe recebeu denúncia de um transeunte sobre um homem traficando drogas, que usava camiseta de time com número 7 (possivelmente Corinthians), era tatuado e utilizava bicicleta para distribuir entorpecentes. O suspeito foi abordado e, com ele, encontrados dois pinos de cocaína, R$ 130,00 em notas diversas e um celular. Questionado, confessou o tráfico e indicou um pasto onde escondia mais drogas. Inicialmente, os policiais não localizaram nada, mas depois o abordado levou-os ao local e mostrou onde estavam 16 pinos adicionais, totalizando 18. Ele afirmou que embalava a droga pela manhã e vendia à tarde. A abordagem ocorreu cerca de um quarteirão do esconderijo. O modus operandi na região mudou para uso de bicicletas e esconderijo estratégico, embora não fosse uma "biqueira" conhecida, havia denúncias anteriores. Não há motivos para rechaçar os depoimentos. Ao contrário, destaque-se, desde já, o recorrente não demonstrou que quisessem prejudicá-lo gratuitamente. Inexiste mostras que queiram mentir. Eles desejam, sim, mostrar o resultado de seu trabalho para inibir a disseminação de crimes. .. Apesar da negativa do apelante, com nítida tentativa de enfraquecer a credibilidade da narrativa dos policiais militares, sugerindo, pois, que havia apenas duas porções de cocaína em sua posse, destinadas ao consumo próprio. Não há qualquer indício de que os policiais militares teriam interesse em incriminar falsamente o apelante. Não foi apontada qualquer inimizade prévia, conflito pessoal ou motivação espúria que pudesse justificar conduta tão grave quanto a fabricação de provas. Os agentes estatais receberam denúncias anteriores dando conta da traficância realizada por ele, sendo informadas suas características físicas e modus operandi, em patrulhamento, depararam-se com situação flagrancial, agindo em estrita conformidade com seus deveres funcionais. Diante disso, a versão defensiva não encontra respaldo nos autos, prevalecendo a prova colhida sob o crivo do contraditório, depoimentos firmes e coerentes dos policiais, bem como pela apreensão de quantidade considerável de substâncias entorpecentes - parte o recorrente trazia com ele e o restante escondia em um terreno, tratando-se de porções idênticas (18 porções de cocaína, com peso líquido de 6,35 g fls. 12 e fotografias a fls. 204) - além de R$ 130,00 em notas fracionadas (fls. 10), cuja origem lícita sequer foi comprovada, o apelante não apresentou comprovação idônea de exercício de atividade fixa (fls. 16). Soma-se a isso o fato de possuir condenações anteriores pela prática do mesmo delito e, ainda, estava em cumprimento de pena no regime aberto (fls. 187/188), circunstância que reforça a habitualidade na conduta delitiva. Acrescente-se que o artigo 33 da Lei de Tóxicos prevê diversas condutas. No caso, o apelante trazia consigo e tinha em depósito entorpecentes para o comércio, conduta que também se tipifica e deve ser combatida. Para a configuração do narcotráfico não se exige a visualização de qualquer ato de mercancia, bastando que o agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, sendo despicienda a "traditio" para consumação do delito (RJTJSP - vol. 97, pág. 512) .. Ademais, o recorrente poderia até mesmo ser usuário de drogas, todavia, isso não se deu de maneira exclusiva, sendo imprescindível para caracterizar o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. A mera alegação de ser usuário não afasta, por si só, a condição de traficante. As denuncias anônimas e a apreensão de considerável quantidade de drogas reforça a conclusão quanto à finalidade mercantil dos entorpecentes. A tese defensiva de que a quantidade de droga apreendida seria menor foi afastada pela Corte estadual com base na análise das provas documentais e orais. Do mesmo modo, a pretensão de desclassificação da conduta para uso foi rechaçada por se considerar que a conduta foi realmente de traficância, com base no conjunto probatório dos autos do processo de conhecimento. Impossível, assim, revolver o contexto fático-probatório original, de maneira a desclassificar o crime, em não se identificando qualquer flagrante ilegalidade prima facie. De mais a mais, é iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus ou do seu recurso ordinário para a análise de teses que demandem incursão no acervo fático-probatório (AgRg no HC n. 817.562/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC 812.438/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC 811.106/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023). Desta forma, os referidos pedidos trazidos nesta impetração não comportam guarida sob nenhuma vertente. Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA