HC 885611 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de WELLINGTON OLIVEIRA VIUDES DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 562 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. Neste writ, alega a defesa, em suma, a ausência de fundamentação para a condenação do paciente, sob o argumento de que a quantidade de entorpecentes apreendidos em seu poder não configura o tráfico, assim como não há provas de que tais substâncias seriam destinadas ao comércio. Aduz que o réu preenche todos os requisitos para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois, além da quantidade ínfima de drogas encontradas, é primário, portador de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. Assevera o cabimento da fixação de regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena e, com o reconhecimento do tráfico privilegiado, a conversão da pena corpórea pela restritiva de direitos. Requer a absolvição do paciente ou a desclassificação do delito de tráfico para o de usuário. Subsidiariamente, pede o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Liminar indeferida (e-STJ, fls. 81-82). Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 90-133). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 135-141). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Quanto à pretensão de absolvição ou desclassificação do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 para o delito do art. 28 da Le i n. 11.343/2006, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auto de prisão em flagrante, termo de depoimento, nota de culpa, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de constatação e exame químico toxicológico, relatório final), de que o paciente trazia consigo, para fins de comércio, 1 saco plástico de cocaína (99,24g) e duas porções de maconha (16,51g), em desacordo com a lei ou norma regulamentar. Por oportuno, confiram-se os fundamentos do acórdão impugnado: "WELLINGTON OLIVEIRA VIUDES DA SILVA foi processado e condenado às penas já mencionadas porque, nas condições de tempo e local descritas na exordial acusatória: "trazia consigo, para entrega ao consumo de terceiros, 01 ( um) saco plástico, contendo cocaína, com peso líquido de 99, 24 gramas e 02 (duas) porções de maconha, com peso líquido de 16,51 gramas, além R$ 414,00 (quatrocentos e quatorze reais) em notas diversas, conforme auto de exibição e apreensão de fl. 40/41, laudo de constatação prévia de fls. 43/52 e laudo químico toxicológico definitivo a ser juntado oportunamente. Conforme o apurado, policiais militares realizavam patrulhamento preventivo quando avistaram um automóvel estacionado nas proximidades de um comércio que estava fechado. Assim que o condutor do veículo notou a presença policial tentou sair do local. Diante do cenário bastante suspeito, os agentes realizaram a abordagem do condutor do veículo, o ora denunciado. Realizada busca pessoal sobre ele, os milicianos encontraram um saco plástico cujo interior havia aproximadamente 100 gramas de cocaína. O denunciado ainda trazia em sua cueca duas porções de maconha e quatrocentos e quatorze reais em espécie. Devido ao contexto fático, o denunciado foi preso em flagrante pelos agentes de segurança pública. Assim, as circunstâncias em que ocorreu a prisão (flagrante; seguida pela apreensão das drogas); a natureza e a grande quantidade de entorpecentes apreendidos, a forma de acondicionamento das substâncias apreendidas, e, ainda as palavras dos policiais militares, são circunstâncias que evidenciam a mercancia ilícita exercida pelo denunciado." (fls. 01/03) Após regular instrução criminal, a ação penal foi julgada procedente para condenar o sentenciado nos moldes acima mencionados. E, na análise dos argumentos deduzidos em grau de recurso, cumpre reconhecer, desde logo, que o improvimento se impõe. A materialidade do delito foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 04/05); termo de depoimento (fls. 06/07); nota de culpa (fls. 10); boletim de ocorrência (fls. 39/41); auto de exibição e apreensão (fls. 43/44); Laudo de constatação (fl. 46/55) e Exame Químico Toxicológico (fls. 100/104); relatório final (fls. 80/83), bem como pela prova oral produzida. No que tange à responsabilidade criminal do sentenciado, também neste particular conclui-se que ela é evidente. Na fase indiciária, o réu negou prática delitiva, alegando que as drogas encontradas com ele eram para consumo pessoal: .. Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, novamente negou o delito de tráfico.Nesse sentido, considerando-se que bem compilada a prova oral produzida nos autos, fica adotada, transcrevendo-se, o resumo dos depoimentos colhidos na fase indiciária e em juízo feito pelo D. Juízo a quo: .. As testemunhas de acusação, Fábio Ricardo Benetti Pacheco e Juliano Henrique Olenk Bulhões, policiais militares, em juízo, bem narraram como seu a abordagem e prisão em flagrante do réu: .. Também juízo, o Delegado de Polícia José Eduardo de Oliveira, arrolado como testemunha de defesa, asseverou que: .. As testemunhas de defesa Leandro José de Oliveira e Clauber Barbarrossa Nunes, em audiência, afirmaram que: .. De tal modo, diante de todos os elementos obtidos no curso da instrução, verifica-se que a prova produzida sob o crivo do contraditório é segura no sentido de determinar a responsabilidade criminal do apelante pelo tráfico de drogas, até porque a materialidade delitiva ficou comprovada pelo laudo pericial definitivo de fls. 100/104. Em relato seguro e coeso, os policiais narraram que, durante patrulhamento, avistaram um veículo em local ermo, estacionado nas proximidades de um comércio fechado. O veículo, ao ver a viatura policial, saiu do local. Respaldados por fundada suspeita, os policiais então decidiram pela abordagem. No veículo, estava o ora sentenciado. Durante a revista pessoal, encontraram 01 (um) saco plástico contendo em seu interior substância em pó na cor branca, aparentando ser cocaína, de aproximadamente 100 gramas, e 02 (duas) porções de substância que aparentava maconha na cueca do acusado, além disso ainda apreenderam junto ao réu R$ 414,00 em notas diversas. Os testemunhos de policiais, que são dotados de presunção de veracidade, merecem fé até prova em contrário, pois se dessume dos autos que não há nenhuma demonstração concreta de irregularidade ou arguição que tenha fundamento a ponto de macular o quadro probatório. Outrossim, tem-se que sua atuação foi pautada por estrita legalidade, inexistindo sequer indícios de suposta inidoneidade, propósito ou interesse em incriminar falsamente os réus. Além de todo o exposto, constituiria notório contrassenso o Estado dar crédito aos agentes de segurança para atuarem na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes esse mesmo crédito quando, perante o Estado-juiz, dão conta das suas atividades. .. Com efeito, a configuração do delito de tráfico de drogas, por tratar-se de crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, prescinde de prova da mercancia, bastando o simples fato de, com essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que gratuitamente, a substância ilícita. Deve-se ressaltar que as testemunhas de defesa se limitaram a narrar, apenas, que o acusado laborou em uma pizzaria, não trazendo aos autos, contudo, informações aptas a afastar a prática delitiva em comento, ou mesmo informações que pudessem corroborar a tese de que o réu seria tão somente usuário de drogas. Logo, a Defesa não trouxe nenhum elemento de convicção capaz de realmente depreciar as provas acusatórias já mencionadas, eis que não evidenciada qualquer intenção de graciosamente prejudicar o recorrente no caso concreto (art. 156 do CPP). Não há que se falar, pois, em insuficiência probatória, tampouco embasadora do in dubio pro reo. A despeito da judiciosa manifestação defensiva de que o réu era apenas usuário de drogas, pretendendo, assim, a desclassificação do delito, é evidente o intuito mercantil dos entorpecentes apreendidos. No ponto, anote-se que, consoante auto de exibição e apreensão (fls. 43/44), foram apreendidas 02 porções de maconha e 01 porção de aproximadamente 100 gramas de cocaína, constatada a natureza ilícita das substâncias altamente nocivas pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls. 100/104), quantidade consideravelmente superior à necessária para o consumo pessoal, evidenciando-se a traficância também pela variedade e forma de acondicionamento das drogas. Repise-se que houve a apreensão de R$ 414,00, em notas diversas, em poder do acusado, o que, como sabido, é típico da prática de comércio espúrio de drogas. É cediço, ainda, que a condição de usuário de drogas não afasta a responsabilidade do apelante pela conduta prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/06, mormente porque é comum, e, mesmo corriqueiro, que uma mesma pessoa seja, ao mesmo tempo, traficante e usuário. .. Também é fundamental delinear que, enquanto se verifica consonância e coerência nos depoimentos das testemunhas de acusação, a versão apresentada pelo réu, em juízo, restou completamente isolada, principalmente se somada à carência de mínimo lastro probatório, apresentando severos contornos de inverossimilhança. Considerando-se todos os elementos da situação de flagrância, a quantidade e variedade de drogas, sua nocividade, a forma de acondicionamento, o dinheiro apreendido, bem como as condições pessoais do réu (reincidência específica - fls. 60/63), verificam-se contundentes elementos de traficância habitual, estando o réu dedicado à atividade criminosa. Desse modo, tem-se que o decreto condenatório era mesmo de rigor." (e-STJ, fls. 59-73; sem grifos no original) Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014). Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE JUDICIAL. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de modo que, para se concluir pela insuficiência de provas para a condenação, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. São válidas como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017); "HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. .. 2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus. 3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ. .. 8. Habeas corpus não conhecido." (HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017). Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição ou desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.340/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017). No tocante à dosimetria da pena, também, não assiste razão à defesa. O Tribunal de origem manteve afastado o tráfico privilegiado nos seguintes termos: "Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em 1/8 (um oitavo), resultando em 5 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa. Para tanto, considerou-se os maus antecedentes do réu, aduzindo o D. juízo de piso que, pelo fato de o réu possuir mais de uma condenação com trânsito em julgado, utilizou uma delas (autos de nº 0012332-29.2013.8.26.0071, da 3ª Vara Criminal do Foro de Bauru - fls. 60/61) nesta fase. Nesse passo, sopesados os elementos norteadores do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de drogas, idônea é a fundamentação para a exasperação da pena-base no crime, bem como adequado os percentuais de aumento eleitos, o que não comporta reparo. .. Além disso, considerando-se que o D. Juízo a quo, objetivamente envolvido com o caso e, por isso, com contato direto com o acusado e sua personalidade, utilizou-se de critério para fixação da pena estabelecido em patamar razoável e em observância aos preceitos legais, deve ser mantido e referendado. .. Na segunda fase, o réu foi beneficiado pelo D. juízo de piso com compensação integral entre a agravante da reincidência específica (fls. 60/63) e a atenuante da confissão parcial espontânea. Logo, o pleito defensivo, neste ponto, não encontra procedência, eis que já realizada a compensação integral, inclusivem muito favorável ao réu. Por não haver insurgência no Ministério Público, resta inalterada, assim, a pena anteriormente calculada. Na terceira fase, não era mesmo o caso de reconhecimento da benesse do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas. A reincidência constitui óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado e a sua valoração em fase anterior não constitui bis in idem, segundo a jurisprudência pacífica do egrégio Superior Tribunal de Justiça (5ª Turma, HC 410.990/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017; 6ª Turma, HC 409.134/SP, rel.ª Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 05/09/2017, DJe 18/09/2017). Logo, a reprimenda tornou-se definitiva em 5 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, no piso. Quanto ao regime prisional, nada há o que se alterar. In casu, considerando-se as circunstâncias do caso concreto, o regime fechado para o crime de tráfico mostra-se adequado para o réu em face da reincidência e da natureza das drogas apreendidas em seu poder, a demonstrar seu envolvimento com o mercado espúrio de entorpecentes,fatores que exigem resposta enérgica, com a qual não é compatível solução mais branda. Atente-se que o crime de tráfico ilícito de drogas, ainda que não cometido com violência e grave ameaça, fomenta, em tese, a prática de outros delitos tão ou mais graves, o que provoca, com frequência, alarmante intranquilidade para o seio da comunidade. O tráfico tem como principal engrenagem motora a dependência química e psíquica, principalmente por parte de jovens de diferentes classes sociais, o que acaba por resultar no aumento da criminalidade pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de tal vício. Derradeiramente, é incabível, pelos mesmos motivos, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena, nos termos dos artigos 44 e 77 do Código Penal, uma vez que não preenchidos os requisitos exigidos em lei para concessão de tais benefícios. Conquanto não questionada a condenação ao pagamento de taxa judiciária, é salutar pontuar que o decreto condenatório no âmbito criminal tem como consequência a imposição do pagamento das custas processuais, não merecendo reparo a decisão também neste aspecto. Consideram-se, desde já, prequestionadas as matérias debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de recursos às Cortes Superiores. Ante o exposto, pelo meu voto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se a r. sentença proferida, por seus próprios e jurídicos fundamentos." (e-STJ, fls. 73-78; sem grifos no original) Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Como se verifica, as instâncias ordinárias certificaram tratar-se o paciente de réu reincidente e com maus antecedentes. Logo, é incabível a aplicação da mencionada benesse, uma vez que ausente o preenchimento dos requisitos legais. A propósito: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. QUANTUM DE PENA E REINCIDÊNCIA (ART. 33, § 2º, B, CP). SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS (ART. 44, CP). WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Desclassificar a conduta imputado para o delito prevista no art. 28 da Lei de Drogas, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberano na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. III - As instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento da minorante, tendo em vista a existência de registro de condenação anterior ostentado pelo réu. Desse modo, sendo o paciente portador de reincidência, não tem direito a aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas, pela falta do preenchimento de um dos seus pressupostos legais. IV - O regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que, não obstante o montante final da pena autorizar o regime semiaberto, o paciente é portador de anotação criminal configuradora de reincidência, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. V - Considerando a fixação da reprimenda em patamar superior à 4 (quatro) anos de reclusão, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art.44, inciso I, do Código Penal). Habeas corpus não conhecido." (HC 505.610/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019) "HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DA DROGA. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA QUE IMPEDE A APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE. NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. PACIENTE REINCIDENTE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo vedado revê-lo em sede de habeas corpus, salvo em situações excepcionais. 2. A Corte de origem adotou fundamentos concretos para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não parecendo arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a expressiva quantidade da droga envolvida na empreitada criminosa - 48,878 kg de maconha - (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006). 3. Tratando-se de réu reincidente, inviável a concessão da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, que dispõe que "(..) as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços (..) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". 4. Não há falar em bis in idem em razão utilização da reincidência como agravante genérica e para negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão legal específica. 5. Fixada a reprimenda corporal em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e, tratando-se de réu reincidente, é inviável a fixação do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. 6. Habeas corpus denegado." (HC 409.134/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 18/09/2017) Vale lembrar, ainda, que, conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, a reincidência, ainda que decorrente de apenas uma condenação transitada em julgado, pode ser utilizada para agravar a pena e, concomitantemente, para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sem se falar em bis in idem. Por fim, o regime prisional, também, não merece alteração. A reincidência do paciente torna incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP. A propósito: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL DEFINITIVA DE 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. PACIENTE REINCIDENTE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.434/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. .. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Diante disso, há de ser afastado o fundamento da hediondez do delito na fixação do regime fechado. - Nos termos da Súmula n. 440/STJ, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, as Súmulas n. 718 e n. 719 do STF. - No caso, apesar de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal e o montante da sanção (5 anos e 10 meses de reclusão) comportar o regime semiaberto, o sentenciante consignou a necessidade do regime mais gravoso com lastro na reincidência do paciente, o que está em consonância ao disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, motivo pelo qual é de ser mantido o regime fechado. - Habeas corpus não conhecido." (HC 286.954/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 26/08/2016) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intime-se. EMENTA