HC 910469 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de KAUA SILVA REIS contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento da apelação criminal n. 1518467-45.2023.8.26.0228. Consta dos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo, à pena de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, conforme a sentença de fls. 329-351. A defesa interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso, consoante o acórdão de fls. 470-490. Sobreveio a impetração do presente habeas corpus, em substituição a recurso próprio, objetivando a concessão da ordem para estabelecer o regime inicial semiaberto. É o relatório. DECIDO. Cinge-se a controvérsia acerca de possível ilegalidade flagrante, consistente no estabelecimento de regime inicial prisional mais gravoso, despido de fundamentação idônea. Para uma melhor análise da controvérsia, transcrevo os fundamentos da decisão colegiada impugnada (fls. 470-490): .. "No mais, considerando o quantum das penas impostas e o disposto no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, observa-se que os acusados permaneceram 63 dias custodiados cautelarmente, conforme consta nas Guias de Recolhimento Provisórias (fls. 362/363, 371/372 e 373/374), lapso temporal compreendido entre a prisão em flagrante, em 07/06/2023, e a publicação da r. sentença (10/08/2023). Decotado esse tempo das penas impostas, o saldo que lhes resta a cumprir autorizaria, na apreciação exclusiva do § 2.º do art. 33 do Código Penal, a fixação de regime mais brando. Todavia, as circunstâncias judiciais desfavoráveis já ressaltadas nesta decisão, em especial, a maior censurabilidade da conduta e a gravidade concreta do crime, praticada em concurso de três agentes e contra duas vitimas, aliada à reincidência do correu Pedro, impedem, nos termos do § 3.º do art. 33, combinado com o art. 59, ambos do Código Penal, a fixação de regime inicial mais brando. Assim, mantém-se o regime inicial fechado fixado na r. sentença. .. O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO em substituição a recurso próprio, não podendo ser conhecido. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício. .. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 738.224/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. .. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.) Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, pontuo que o regime inicial prisional mais gravoso restou estabelecido a partir fundamentação idônea, lastreada em elementos concretamente extraídos dos autos. A extorsão praticada em concurso de três agentes e contra duas ví timas, apesar da primariedade do paciente e da fixação da pena-base no mínimo legal, constitui motivo idôneo para o estabelecimento do regime prisional mais gravoso sequente. Corroborando tal posicionamento, cito os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. DOSIMETRIA. VIOLÊNCIA EXACERBADA. CONCURSO DE AGENTES NÃO USADO EM OUTRA FASE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consoante jurisprudência desta Corte, tanto a violência exacerbada praticada contra a vítima quanto o concurso de agentes - não usado em outra fase - constituem fundamentação idônea para a exasperação da pena-base. 2. Não obstante a quantidade de pena aplicada - 6 anos de reclusão - e a primariedade do réu, a presença de circunstância judicial desfavorável justifica a manutenção do regime prisional fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.932.246/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 22/11/2021.) .. 7. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, desde que mediante fundamentação idônea. Precedentes. .. . 11. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de determinar que o Juízo das Execuções avalie a possibilidade de alteração do regime prisional, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal. (HC n. 402.871/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 26/3/2018.) Portanto, não há no acórdão nenhuma ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA