HC 917413 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de THIAGO DE PAULA ALVES NORBERTO apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação n. 1534180-60.2023.8.26.0228, cujo acórdão ficou assim ementado (e-STJ fl. 18): Apelação criminal defensiva. Furto tentado. Parcial provimento do recurso para fixar a pena-base no mínimo legal e compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Materialidade delitiva e autoria estão provadas. A pena merece reparo. Na primeira fase, afastado o aumento da pena pelo período noturno. Diante da incompatibilidade com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 1087 - REsp 1.890.981, 1.888.856 e 1.891.007). Assim, a pena-base pode ser fixada no piso, tendo-se dois (2) anos de reclusão e pagamento de dez (10) dias-multa. Na segunda fase, verifica-se que em relação ao processo nº 1505456-46.2023, fls. 8, não consta trânsito em juntado da condenação para a defesa, dessa forma não pode ser considerado para fins de reincidência. A agravante da reincidência (processo nº 1513451-13.2023, fls. 8) pode ser compensada com a confissão externada pelo recorrente, com aplicação da Súmula545 do Preclaro Superior Tribunal de Justiça, ficando as sanções inalteradas. Na terceira fase, ausentes causas de aumento. A pena foi diminuída em 1/3, pela tentativa, tendo-se um (1) ano e quatro (4) meses reclusão e pagamento de seis (6) dias-multa. Regime inicial fechado. Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos, ou a concessão de "sursis", diante da ausência de seus pressupostos. Recurso preso. Daí o presente writ, no qual a defesa requer, em síntese, inclusive liminarmente, "a fixação do regime semiaberto, considerando que a pena base foi fixada no mínimo legal, que a pena fixada é de 1 ano e 4meses e que a reincidência, seja ela específica ou não, por si só não justificam o regime mais gravoso, cabível no caso a fixação de regime semiaberto, nos termos da sumula 269 do STJ" (e-STJ fl. 6). É relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais, mas da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nessa linha, "é incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado em substituição à via recursal de impugnação própria" (AgRg no HC n. 716.759/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023). A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. UNIDADE DE DESÍGNIOS. HABITUALIDADE DELITIVA. NECESSIDADE REVOLVIMENTO DO ACERVO FATICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que para o reconhecimento da continuidade delitiva, exige-se, além da comprovação dos requisitos objetivos, a unidade de desígnios, ou seja, o liame volitivo entre os delitos, a demonstrar que os atos criminosos se apresentam entrelaçados. Dessa forma, a conduta posterior deve constituir um desdobramento da anterior (Precedentes). 3. Na espécie, a Corte local concluiu que os crimes perpetrados não possuíam um liame a indicar a unidade de desígnios, verificando-se, assim, a habitualidade e não a continuidade delitiva. Desconstituir tais premissas demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 853.767/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO DA SÚMULA 182/STJ. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC n. 819.537/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES DA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. SANÇÃO BASILAR FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. PENA NÃO SUPERIOR A OITO ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. Precedentes. O agravo em recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo. 2. Hipótese na qual é incabível a concessão de ordem de ofício. 3. Consoante jurisprudência deste Tribunal, ainda que a pena-base seja estabelecida no mínimo legal, admite-se a fixação de regime inicial mais gravoso, se declinada motivação idônea para tanto, que evidencie a gravidade concreta do delito. 4. No caso, embora o Réu seja primário, a reprimenda aplicada não exceda oito anos e não haja circunstâncias judiciais desfavoráveis, as instâncias ordinárias indicaram elementos que parecem reclamar o agravamento do modo inicial de desconto da reprimenda, quais sejam, a prática do roubo em concursos de agentes, com emprego de arma de fogo, e, sobretudo, o elevado valor da res furtiva - uma motocicleta Yamaha/MT09Tracer, um celular e um capacete, avaliados em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) -, o que, ao menos primo ictu oculi, demonstra a necessidade de maior rigor no estabelecimento do regime carcerário inicial. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 833.799/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) Todavia, no caso, verifica-se ilegalidade flagrante a atrair a concessão da ordem de ofício. De fato, o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça está em dissonância com o enunciado da Súmula n. 269/STJ, que prescreve ser admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 13.649/2019. DESLOCAMENTO DO EMPREGO DA ARMA BRANCA DA PRIMEIRA PARA A TERCEIRA FASE. POSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO CABÍVEL. SÚMULA 269/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Aplicada retroativamente a Lei n. 13.964/2019 (novatio legis in melius), com o deslocamento do emprego de arma branca da primeira para a terceira fase do cálculo dosimétrico, verifica-se que a reprimenda do paciente permaneceria a mesma (3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão e 7 dias-multa), porém, com a possibilidade de início do cumprimento da pena em regime semiaberto, nos termos da Súmula 269 do STJ: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 630.594/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO, SEXTA TURMA, julgado em 1º/6/2021, DJe 7/6/2021.) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME SEMIABERTO. DESCABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (MAUS ANTECEDENTES). E REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. ADEQUADO. SÚMULA 269/STJ. INAPLICABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, " .. o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 11/4/2005). III - Considerada a estreita proximidade de consumação do delito, a escolha do patamar de diminuição está em consonância com a jurisprudência desta Corte que "adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição" (HC n.298.249/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 17/4/2018). IV - Alterar a fração correspondente à tentativa demandaria o reexame do iter criminis percorrido pelo agente, procedimento vedado na via do habeas corpus. Nesse sentido: HC n. 426.444/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 7/3/2018. V - Sendo a paciente reincidente e portadora de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes), o regime fechado mostra-se o mais adequado, ainda que a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não sendo aplicável a Súmula n. 269/STJ: "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". VI - A incidência da Súmula n. 269/STJ pressupõe que todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis, o que não ocorre na espécie. Habeas corpus não conhecido. (HC 571.800/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/6/2020, DJe 23/6/2020, grifei.) Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus. Concedo, todavia, a ordem de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para início da reprimenda imposta ao paciente. Publique-se. Intimem-se. EMENTA