HC 948802 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LEONARDO GONÇALVES RAMOS apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0000325-43.2018.8.26.0616). Consta dos autos que o paciente foi absolvido da prática dos delitos que lhe foram imputados na denúncia, previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e art. 12 da Lei n. 10.826/03 (e-STJ fls. 40/45). Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, ao qual foi dado provimento em parte para condenar o paciente como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e 680 dias-multa e no art. 12 da Lei n. 10.826/03 à pena de 1 ano de detenção, em regime semiaberto, e 10 dias-multa (e-STJ fls. 25/39). No presente mandamus (e-STJ fls. 3/24), a defesa sustenta, em síntese, que o impetrante sustenta a absolvição ao argumento de insuficiência de provas aptas a ensejar a condenação, como bem reconhecido pelo Juízo de primeiro grau. Alega que há muitas contradições e divergências no acórdão que reformou a sentença, em especial quanto a autoria e materialidade do delito, não havendo provas que demonstre a autoria do delito. Subsidiariamente, se insurge quanto à dosimetria. Argumenta que a pena-base foi exasperada sem fundamentação idônea e, com isso, deve ser redimensionada para o mínimo legal. Não sendo o caso, pugna pela redução da fração de aumento. Afirma que o paciente faz jus à aplicação da redutora do tráfico, uma vez que é primário, não ostenta maus antecedentes, não se dedica às atividades criminosas e não integra organização criminosa. Por fim, pleiteia a modificação do regime de cumprimento da pena. Dessa forma, requer, na liminar e no mérito, a) Reestabelecimento da sentença absolutória, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em razão da insuficiência de provas concretas para a condenação; b) O afastamento da exasperação aplicada na primeira fase da dosimetria, fixando-se a pena-base no mínimo legal, conforme os princípios da proporcionalidade e individualização da pena; c) Subsidiariamente, caso não seja acolhido o pedido anterior, requer a redução da exasperação na primeira fase da dosimetria para a fração de 1/6, por ser a fração mais adequada e proporcional ao caso em análise; d) A aplicação da causa de diminuição da pena em seu redutor máximo, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e, por consequência, a fixação do regime prisional aberto, considerando a primariedade e os bons antecedentes da Paciente; e) Subsidiariamente, na hipótese de não ser aplicada a causa de diminuição ora pleiteada, que seja fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33 do Código Penal, em observância às circunstâncias do caso e à jurisprudência consolidada das Cortes Superiores. (e-STJ fl. 24). É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013). Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019). Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade. Busca-se, no caso, a absolvição do paciente. Subsidiariamente, o redimensionamento da pena. Em primeiro lugar, quanto aos pleitos referente à absolvição e a aplicação da redutora, verifico que as matérias já foram analisadas no HC n. 733.020/SP, o qual não foi conhecido. Assim, trata-se de mera reiteração de insurgência, que já foi submetida à apreciação desta Corte, revelando-se incabível. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PRETENSÃO JÁ ANALISADA EM WRIT ANTERIOR. MERA REITERAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Hipótese em que a a presente impetração constitui mera reiteração do pedido formulado no HC 429.842/SP, e isto porque há identidade de partes e da causa de pedir, impugnando os dois feitos a mesma decisão, o que constitui óbice ao seu conhecimento. 2. Ainda que o habeas corpus anterior não tenha sido conhecido, caso analisada a pretensão para fins de análise de eventual flagrante ilegalidade, subsiste a reiteração entre os feitos. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 94.212/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 15/04/2020) PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. FUNGIBILIDADE RECURSAL. REITERAÇÃO DE PEDIDO E CAUSA DE PEDIR DO RECURSO EM RELAÇÃO AO INTERPOSTO ANTERIORMENTE. FUNDAMENTOS JURÍDICOS SIMILARES. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Em homenagem aos princípios da fungibilidade recursal e da celeridade e economia processuais há que se receber os embargos de declaração como agravo regimental. 2. Tratando-se de recurso em habeas corpus que possui o mesmo paciente, causa de pedir (decretação de prisão preventiva em sentença condenatória) e pedido (aguardar em liberdade o julgamento da apelação em liberdade), ainda que se tenham utilizados fundamentos diversos, mas que guardam similitude com os enfrentados em recurso anterior, fica caracterizada a reiteração suscetível de não conhecimento da presente impugnação. 3.Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se negou provimento. (EDcl no RHC 76.162/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DE PEDIDO ANTERIOR. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. Não se conhece do recurso ordinário em habeas corpus quando a questão nele levantada já foi analisada em outro mandamus, por caracterizar reiteração de pedido. 2. No caso, deixou-se de analisar o recurso ordinário em habeas corpus, por se tratar de mera reiteração de pedido formulado no RHC n. 58.051/MT. 3. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no RHC 60.885/MT, Rel. Ministro ERICSON MARANHO, Sexta Turma, DJe 15/12/2015). HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. CONDENAÇÃO. INDEFERIMENTO DO RECURSO EM LIBERDADE. PRETENDIDA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. QUESTÃO JÁ DEDUZIDA EM PRÉVIO WRIT. MERA REITERAÇÃO DE PEDIDO. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO PARA O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DE PENA APLICADA. AUSÊNCIA DE OFENSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. ORDEM DENEGADA. 1. Tendo a tese da ilegalidade da prisão preventiva sido levantada em prévio recurso ordinário em habeas corpus interposto perante esta Corte Superior e, constatando-se que já houve o seu exame, tendo sido improvido, não merece conhecimento o writ nesse ponto, por se tratar de mera reiteração de reclamo anteriormente ajuizado. .. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido, nesta extensão, denegada a ordem. (HC 318.357/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 28/5/2015). Agora passo a analisar a insurgência referente à exasperação da pena-base. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. O cálculo da pena do delito de tráfico do paciente ficou posto nos seguintes termos, na origem (e-STJ fls. 34/35): Passo a aplicação das penas. Na primeira fase, as penas devem ser aplicadas em 1/3 acima do mínimo legal, tendo em vista a quantidade, qualidade e diversidade das drogas apreendidas, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06, resultando emos maus antecedentes do Apelado (fls. 55 e 73), totalizando 06 anos e 08 meses de reclusão e 680 dias-multa. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis: Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No caso dos autos, o Tribunal local exasperou a pena-base em razão da quantidade, natureza e diversidade das drogas. Como é cediço, a quantidade e natureza das drogas constituem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base. A propósito: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSE PARA USO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que as instâncias antecedentes, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade e a natureza da droga apreendida (120 g de cocaína) para elevar a pena-base em 1 ano de reclusão, o que não se mostra desproporcional. 4. A confissão espontânea do sentenciado por delito de tráfico de drogas de que é mero usuário não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. 5. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena de 7 anos de reclusão, em razão da aferição negativa de circunstância judicial, que justificou o aumento da pena-base (quantidade de droga - 120 g de cocaína), nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 431.541/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe 28/8/2018) No caso, não há ilegalidade a ser reparada, uma vez que a quantidade de droga apreendida se mostra expressiva, bem como a diversidade também (919 porções de maconha, pesando cerca de 3.745g, 401 eppendorfs contendo crack, pesando aproximadamente 719,1g, 2.235 invólucros contendo cocaína, com peso aproximado de 2.518,9g e 30 comprimidos de ecstasy - e-STJ fl. 27). Cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) (AgRg no HC 639.783/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena. 3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. 4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 639.783/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS (3KG DE MACONHA E 500G DE COCAÍNA). REGIME INICIAL MAIS SEVERO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As penas-bases dos Agravantes foram estabelecidas acima do mínimo legal e fixadas em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão em razão das drogas apreendidas (3kg de maconha e 500g de cocaína). Portanto, diante da expressiva quantidade de entorpecentes, ex vi dos arts. 42 da Lei n.º 11.343/2006 e 59 do Código Penal, mostra-se adequado o estabelecimento de regime inicial mais gravoso do que o permitido para o quantum final da pena. 2. Se, de um lado, a quantidade de drogas autoriza a exasperação da pena-base, conforme previsão expressa do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, como efetivamente ocorreu no caso concreto, e, de outro, a pena-base tem reflexo direto na fixação do regime prisional, por força do art. 59 do Código Penal, mostra-se descabido afirmar que a utilização da quantidade e da variedade de entorpecentes no estabelecimento do regime prisional contraria a vontade do legislador. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.772.785/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe de 1/8/2019). Não havendo redimensionamento da pena, e tendo em vista que o quantum é superior a 4 anos de reclusão e a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, não há se falar em alteração do regime fechado. A propósito: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. BUSCA DOMICILIAR. JUSTA CAUSA. VALIDADE. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 603.616 (Tema 280/STF), reconhecido como de repercussão geral, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 05/11/2015). 2. Hipótese em que, durante operação policial, em local notoriamente conhecido pela alta incidência de tráfico de drogas, o ora agravante foi visto correndo, ao notar a aproximação dos agentes de segurança, e dispensando uma sacola antes de entrar na residência, onde naquela posteriormente foi localizada a droga, o que indica fundadas razões da prática da traficância e, sendo assim, autoriza a busca domiciliar. 3. A análise desfavorável das circunstâncias judiciais ("expressiva quantidade, variedade e nocividade de duas das drogas apreendidas") autoriza a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º e 3º, III, "a", do CP, ao réu condenado à pena de 8 anos de reclusão. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 879.367/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024). Dessa forma, na espécie, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, revelando-se manifestamente improcedentes. Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Intimem-se. EMENTA