HC 830121 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Everton Douglas de Oliveira Santos, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, no julgamento da Revisão Criminal n. 0803101-78.2023.8.02.0000. O paciente foi condenado à pena de 12 (doze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, cumulada ao pagamento de 1.650 (mil, seiscentos e cinquenta) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06. A defesa do paciente interpôs recurso de apelação ao Tribunal de Justiça, que negou provimento ao apelo. A defesa propôs revisão criminal, julgada improcedente. Na presente, busca-se a concessão da ordem para que seja absolvido do crime de associação para o tráfico e o redimensionamento da dosimetria da pena imposta. As informações foram prestadas pela autoridade impetrada. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ. É o relatório. DECIDO. A controvérsia, em resumo necessário, é a de possível coação ilegal na análise negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e das circunstâncias do crime, bem como na utilização de anotação criminal configuradora de reincidência específica, já prescrita, além da ausência de provas para condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas. A impetração é posterior ao julgamento da RvCr n. 0803101-78.2023.8.02.0000, julgada improcedente. Logo, o habeas corpus investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecido. A Terceira Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. É o entendimento: .. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. .. (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.) De todo modo, tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem ofício, em observância ao disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise. O impetrante se insurge contra a negativação na primeira fase da dosimetria da pena, que assim ficou mantida no acórdão combatido: 21. No caso dos autos, o magistrado sentenciante considerou para valorar a culpabilidade do réu, no tocante ao delito de tráfico de drogas, o seguinte fundamento: a) Culpabilidade: a culpabilidade do réu restou evidenciada, sendo bastante reprovável sua conduta, na medida em que, pelas provas constantes dos autos, pois, além da atribuição de vender e entregar drogas, bem como angariar clientes, tinha por missão cuidado do filho da acusada TAINÁ DA SILVA, quando ela saia para "os corres". Contudo, ao ter o filho da ré sob sua custódia, não destinava os devidos cuidados à criança, de maneira que a expunha às negociações e diálogos que fazia a respeito de drogas. Além disso, há vídeo nos autos indicando que o réu, ao cuidar da criança, realizava tratativas de dentro do quarto dela, inclusive em meio aos brinquedos, que se misturavam com cadernos de anotações e dinheiro. A conduta do acusado é censurável, o que ensejará aumento na pena-base. 22. Posto isto, entendo que a sentença não merece reparos, porquanto a reprovabilidade do fato ultrapassa àquela inerente ao tipo penal, haja vista que, conforme consignado pelo Juízo singular, a culpabilidade do réu foi bastante reprovável, pois, além da comercialização de entorpecentes, era responsável pelos cuidados do filho da corré. Neste ponto, o julgador de origem destacou que o requerente "não destinava os devidos cuidados à criança, de maneira que a expunha às negociações e diálogos que fazia a respeito de drogas. Além disso, há vídeo nos autos indicando que o réu, ao cuidar da criança, realizava tratativas de dentro do quarto dela, inclusive em meio aos brinquedos, que se misturavam com cadernos de anotações e dinheiro". 23. Nesse compasso, não vejo como afastar a fundamentação empreendida na origem, vez que a vetorial foi valorada de forma idônea. 24. Prosseguindo, também não verifico como afastar a valoração referente às circunstâncias do delito, vez que o juízo singular utilizou fundamentação idônea, concreta e suficiente, pautando a sua conclusão na quantidade de entorpecente apreendida, o que é plenamente admissível pelo Superior Tribunal de Justiça. Como se observa, o Tribunal de origem apresentou fundamentos concretos para exasperar a pena-base e não se limitou a apontar elementos genéricos, que fundamentariam a exasperação da pena de qualquer delito. Pelo contrário, expressou de forma minuciosa o convencimento que levou à aplicação da fração de aumento imposta. Sabe-se que a individualização da pena se submete aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime. Portanto, pela estreita via do habeas corpus, só é possível a readequação do cálculo da pena em caso de inobservância de parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade, sendo inviável o revolvimento fático-probatório. Nesse sentido: A dosimetria da pena se insere dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. (AgRg no HC n. 745.366/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 15/8/2022.) No caso, o Tribunal local apreciou adequadamente o desvalor da conduta do paciente, concluindo que houve justificativa concreta à exasperação da pena-base. Lado outro, sabe-se que o reconhecimento da prescrição da pretensão executória não afasta os efeitos penais secundários relativos à reincidência e aos maus antecedentes, como bem pontuado pela Corte estadual: .. 25. No tocante à segunda fase da dosimetria, o acusado defende o afastamento da agravante da reincidência, sob a alegação de que a sua condenação pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, transitada em julgado em 06.08.2015, não pode ser utilizada na segunda fase do procedimento dosimétrico, em razão da prescrição da pretensão executória. 26. Ocorre que, tal argumento não merece prosperar, pois de acordo com o entendimento praticado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da prescrição da pretensão executória não afasta os efeitos penais secundários, concernentes na reincidência e maus antecedentes .. Por derradeiro, no tocante aos elementos probantes para a condenação pelo tipo penal descrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal estadual ponderou sobre as provas de estabilidade e permanência descrita no tipo: .. 30. Quanto ao delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06), o relatório conclusivo da quebra de sigilo de dados telemáticos autorizada para o aparelho iPhone 7, IMEI 1:355315084805749, pertencente a apelante Tainá da Silva, produzido pelo Núcleo de Inteligência da Polícia Civil, indicou que os apelantes, em concurso com outras pessoas, de maneira estável e contínua, uniram-se para praticar o crime de tráfico de drogas, havendo, inclusive, certa divisão de tarefa entre os agentes criminosos (fls. 369/383). 31. Extrai-se do relatório que Tainá era responsável pelo "corre", atividade consistente em esforçar-se para conseguir algum intento relacionado à traficância, a exemplo de venda de drogas, anotações de clientes, pagamentos para os que estão acima no grau de hierarquia, além de receber drogas em grandes quantidades para separação e distribuição, inclusive, foi presa quando fazia o fracionamento de drogas. 32. Por sua vez, o ora apelante Everton Douglas, vulgo "Neguinho" é irmão do custodiado Diogo Fábio de Oliveira Santos, sendo este, ao que se extrai dos autos, superior aos dois em grau de hierarquia na associação (fl. 380). Everton, na ausência de Tainá, enquanto esta se dedicada às atribuições da traficância, era responsável por tomar conta do filho dela a criança Ryam, que, atendendo aos comandos da mãe, ora apelante, realizou entrega de drogas (fls. 380). 33. No relatório do serviço da inteligência foram anexados vários áudios e fotografias extraídos do aparelho celular de Tainá corroborando com a tese acusatório, do envolvimento dos apelantes nos crimes pelos quais foram condenados. Veja-se trecho explicativo da sentença condenatória: A partir de atenta análise das mensagens trocadas pelos interlocutores, constata-se que EVERTON DOUGLAS tomava parte na traficância entregando drogas, fazendo anotações nos cadernos sobre pagamentos, angariando "clientes" e fazendo indicação da acusada TAINÁ DA SILVA como a pessoa com quem se poderia conseguir drogas (p. 416-423). Uma infinidade de mensagens de áudio fora juntada aos autos, tendo este Juízo, atentamente, ouvido uma por uma, às vezes mais de uma vez, tudo a fim de buscar a visão mais consentânea com a realidade dos fatos Não obstante nos áudios TAINÁ DA SILVA não mencione, expressamente, o nome do corréu EVERTON DOUGLAS, é possível concluir que o interlocutor de voz masculina é ele, seja porque era a pessoa que tomava conta do filho da acusada, e isso fica explícito nos autos, seja porque, como bem destacou o relatório de inteligência, EVERTON DOUGLAS é tratado como "neguinho", alcunha mencionada pela denunciada. Poder-se-ia, de algum modo, pela ausência de nome, tentar afastar a presença do acusado na prática delitiva. Porém, esse não é fator bastante para uma conclusão de que a pessoa que tomou parte na associação para o tráfico não era EVERTON DOUGLAS. No ponto, cabe consignar que eventual dúvida sobre o interlocutor com voz masculina fica afastada quando se ouve o interrogatório do réu em Juízo. Isso porque, mesmo não sendo perito em timbre de voz, é fácil concluir que se trata da voz da mesma pessoa, isto é, EVERTON DOUGLAS, sobretudo pela forma de expressar-se na fala, que é bastante marcante. Frise-se que, a voz do interlocutor com a voz masculina, cuja alcunha é "Neguinho", comparada com a voz extraída do interrogatório em Juízo, espanca eventual dúvida de que se trata do acusado EVERTON DOUGLAS. .. 34. Destarte, das mensagens de áudio (fls. 423), extrai-se, em suma, os seguintes diálogos: O acusado EVERTON DOUGLAS pergunta à acusada TAINÁ DA SILVA se ela irá fazer um dos corres; A acusada TAINÁ DA SILVA informa a "Luciano" que "Diogo", isto é, o detento Diogo Fábio de Oliveira Santos, avisou-lhe quam uma pessoa identificada por "Boy" tem dois pedaços de droga, porém, de duvidosa qualidade, ficando ao arbítrio querer ou não; EVERTON DOUGLAS pergunta à acusada TAINÁ DA SILVA onde irá pegar 100 gramas, que, pelo contexto, é de maconha; TAINÁ DA SILVA noticia que está longe, na cidade de Arapiraca, o que indica, pelas circunstâncias, que se encontra naquele município para fazer operações relacionada ao tráfico de drogas; EVERTON DOUGLAS informa à TAINÁ DA SILVA que está em atividade criminosa na rua, que a criança, filho da acusada, está sendo por ele alimentado e apresenta sangramento pela boca; Em diálogo com TAINÁ DA SILVA, EVERTON DOUGLAS confirma que irão fazer o "corre"; .. 35. Isto posto, resta devidamente comprovado que os apelantes praticaram os crimes previstos no art. 33 e 35 da Lei 11.343/06. (fls. 271/272 e-STJ) Assim, é iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus ou do seu recurso ordinário para a análise de teses que demandem incursão no acervo fático-probatório (AgRg no HC n.817.562/RS, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC 812.438/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718/SP, Sexta Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC 811.106/SP, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023). A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO INCOMPATÍVEL COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluíram pela existência de elementos coerentes e válidos a ensejar a condenação do réu pelo delito de associação para o tráfico, ressaltando a prova obtida na investigação policial e as testemunhais produzidas. 2. No caso, acolher a pretendida absolvição do acusado demandaria reapreciar todo o acervo fático-probatório dos autos, providência que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. Reconhecida a associação para o tráfico, não assiste razão em relação ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.673.670/GO, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) Tendo o Tribunal local apreciado de maneira suficiente acerca dos elementos caracterizadores do crime de associação para o tráfico, inviável acolher a pretensão de absolvição do paciente. Logo, não se identifica qualquer flagrante ilegalidade prima facie. A impetração, portanto, não comporta guarida sob nenhuma vertente. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA