HC 1019880 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de EDER VIANA DE SOUZA contra ato proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, no julgamento da Revisão Criminal nº 0072379-78.2024.8.16.0000, em que a 3ª Câmara Criminal conheceu e julgou improcedente a ação revisional, mantendo a condenação pelo delito do artigo 33, inciso II, parágrafo 1º, da Lei 11.343/2006 (fls. 13-28). Consta nos autos que o paciente foi condenado, por sentença da Vara Criminal da Comarca de Ubiratã/PR, pela prática do crime previsto no artigo 33, inciso II, §1º, da Lei 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 749 (setecentos e quarenta e nove) dias-multa, tendo sido absolvido do crime do artigo 33, caput, da mesma lei (fls. 58-66). Em sede de apelação, a 5ª Câmara Criminal do Tribunal local conheceu e negou provimento ao recurso do ora paciente, com trânsito em julgado em 08/07/2020 (fls. 15). A defesa alega nulidade por violação de domicílio, sustentando ingresso policial sem justa causa e sem mandado judicial, e requer o reconhecimento da ilicitude da prova decorrente da invasão domiciliar. Subsidiariamente, pede a desclassificação da conduta para o crime de porte de drogas para consumo pessoal, nos termos do Tema nº 506 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (fls. 6-12). O Ministério Público Federal apresentou parecer pela concessão da ordem, destacando a aplicação do Tema nº 506 do STF ao caso concreto e a ausência de elementos que indiquem destinação comercial dos entorpecentes (fls. 109-118). É o relatório. DECIDO. Cinge-se a controvérsia acerca da nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita, como também sobre a desclassificação da conduta, do crime de tráfico de drogas para o porte de droga para consumo próprio. Contudo, a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. No que diz respeito à tese de ilicitude da prova por violação do domicílio, o Supremo Tribunal Federal, no Tema n. 280 de Repercussão Geral, assentou a seguinte tese: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados." No caso, verifico que as circunstâncias revelam que policiais militares receberam denúncia anônima noticiando a ocorrência de badernas em praça pública situada no distrito de Yolanda, no Estado do Paraná. Ao se deslocarem até o local indicado, os agentes de segurança visualizaram indivíduo que, ao perceber a aproximação da viatura policial, empreendeu fuga imediata para o interior de uma residência. Diante disso, os policiais acompanharam o suspeito e, ao adentrarem o imóvel vizinho, visualizaram, no quintal da residência para a qual ele se evadira, plantas de maconha, posteriormente apreendidas. Essas características objetivas da ação policial legitimam o ingresso forçado no domicílio (fl.89) . Em situações semelhantes à discutida nestes autos, a Suprema Corte tem reconhecido a licitude da ação policial. Vejam-se os seguintes precedentes: "PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). INGRESSO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS A POSTERIORI. OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. I. CASO EM EXAME 1. Agravo Regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que não conheceu dos Embargos de Divergência opostos contra acórdão proferido pela Segunda Turma desta CORTE. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Existência de fundadas razões o ingresso em domicílio, com a consequente validade das provas delas obtidas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Nos termos do art. 330 do RISTF cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal. 4. Demonstrada a existência de divergência jurisprudencial nesta CORTE sobre o tema em análise nos autos através da indicação de paradigma que comprove eventual dissenso interpretativo com o acórdão impugnado, está atendido o pressuposto básico para o conhecimento dos Embargos de Divergência. 5. O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. 6. O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes. 7. A fuga para o interior do imóvel ao perceber a aproximação dos policiais militares, que realizavam patrulhamento de rotina na região, evidencia a existência de fundadas razões para a busca domiciliar, que resultou na apreensão de "1362 (mil, trezentos e sessenta e duas) pedras de substância análoga ao crack, pesando 478g (quatrocentos e setenta e oito gramas), 450 (quatrocentos e cinquenta) gramas de substância análoga à maconha e 1212 (mil duzentos e doze) pinos de substância popularmente conhecida como cocaína, pesando aproximadamente 788g (setecentos e oitenta e oito gramas), gramas)", conforme descrito na denúncia. 8. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, nas modalidades "guardar" ou "ter em depósito" a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como consignado no indigitado RE 603.616, portador do Tema 280 da sistemática da Repercussão Geral do STF. IV. DISPOSITIVO 9. Agravo Regimental provido para julgar PROCEDENTES os Embargos de Divergência. Atos normativos citados: Constituição Federal, art. 5º, XI. Jurisprudência citada: RE 1.468.558 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Dje 03/12/2024; RE 1.491.517, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, Dje 28/11/2024; RE 1466339 AgR, Rel. Min ALEXANDRE DE MORAES, Dje 08/01/2024; RHC 181.563/BA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/03/2020; RE 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016; HC 95.015/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 24/4/2009." (RE 1492256 AgR-EDv-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 17-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-03-2025 PUBLIC 06-03-2025) "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INCS. X E XI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NÃO EVIDENCIADA. FLAGRANTE CARACTERIZADO. ACUSADO QUE EMPREENDEU FUGA PARA SE FURTAR À ATUAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROCEDENTES. 1. Como se evidencia pelos elementos incontroversos dos presentes autos, a conclusão do acórdão objeto dos presentes embargos de divergência diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal, relativa ao Tema 280 da repercussão geral (RE n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 10.5.2016). 2. Na espécie, os policiais realizaram a abordagem pessoal e a busca domiciliar por terem fundadas razões para suspeitar de situação de flagrante do crime de tráfico de drogas, após o embargado ter empreendido fuga para o interior da residência para se furtar à operação policial. Precedentes deste Supremo Tribunal. 3. Embargos de divergência procedentes." (RE 1491517 AgR-EDv, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 14-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-11-2024 PUBLIC 28-11-2024) Portanto, a hipótese dos autos não trata de convalidação da atuação abusiva pela descoberta fortuita de um ilícito, tampouco de uma abordagem imotivada ou nitidamente preconceituosa, mas sim de um conjunto de elementos objetivamente aferíveis que indicam a fundada suspeita, estando a decisão impugnada lastreada por fundamentos concretos a legitimarem a atuação policial invasiva. No que concerne à pretendida desclassificação da conduta imputada, de tráfico de drogas para porte para consumo pessoal, cumpre esclarecer que a moldura fática envolve não apenas a quantidade do entorpecente apreendida com o paciente (consistente em sete plantas de maconha), mas também a existência de antecedentes do réu, reincidente específico no crime de tráfico, bem como o contexto de operação policial realizada em sua residência com a apreensão de 59 gramas de maconha e de 23 invólucros contendo 8 gramas de cocaína, além da existência de denúncias pretéritas de mercancia ilícita no local, conforme consignado em depoimento de policial prestado em juízo. Ademais, a tese defensiva foi expressamente afastada por ocasião da condenação do paciente, já transitada em julgado, circunstância que inviabiliza sua rediscussão na presente via mandamental, sobretudo porque eventual acolhimento da pretensão demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a estreita via do habeas corpus, conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior. A propósito: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DE CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, utilizado como substituto de revisão criminal, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2. O agravante foi condenado por tráfico de drogas após ser preso em flagrante com pequena quantidade de entorpecentes, mas com circunstâncias que indicam traficância. 3. A defesa buscava a concessão da ordem para que a conduta seja desclassificada para o crime de uso de entorpecentes, alegando divergência com a tese firmada no Tema n. 506 do STF. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado para revolvimento fático-probatório e se há ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de ofício. III. Razões de decidir 5. O habeas corpus não pode ser utilizado para se pleitear a desclassificação da conduta, por demandar reexame de fatos e de provas. 6. Não se vislumbra ilegalidade flagrante no acórdão impugnado que justifique a concessão da ordem de ofício. 7. A moldura fática delineada pelas instâncias originárias confirma o contexto de tráfico de drogas, afastando a hipótese de posse para consumo próprio. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado para se pleitear a desclassificação da conduta, por demandar reexame de fatos e de provas. 2. A ausência de ilegalidade flagrante impede a concessão da ordem de ofício." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei 11.343/2006, art. 33, caput, combinado com art. 40, inciso III. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 861.867/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024. (AgRg no HC n. 975.470/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025.) Ante o exposto, não conheço d o habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA