HC 1083961 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de EVERTON LUIS RIBEIRO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na Apelação Criminal n. 0830715-84.2024.8.19.0021. Depreende-se dos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias/RJ à pena de 3 (três) anos de reclusão, em regime aberto, além de 700 (setecentos) dias-multa, por infração ao artigo 35 da Lei n. 11.343/2006, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 125-129). Ambas as partes apelaram ao Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso da Defesa e deu provimento ao recurso da acusação para exasperar a pena-base, reconhecer a agravante da reincidência, redimensionar a pena para 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, fixar 956 (novecentos e cinquenta e seis) dias-multa, estabelecer o regime fechado e afastar a substituição por penas restritivas de direitos (fls. 21-48). Na presente impetração, busca-se, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão impugnado a fim de garantir que o paciente responda em liberdade até o julgamento definitivo do habeas corpus. No mérito, requer, em síntese, a concessão da ordem para: (i) reconhecer a ilegalidade da busca pessoal e a nulidade das provas derivadas, com a absolvição do paciente; (ii) subsidiariamente, absolver o acusado por ausência de demonstração de estabilidade e permanência da associação; (iii) ainda subsidiariamente, desclassificar a conduta para o artigo 37 da Lei n. 11.343/2006; e (iv) afastar o suposto bis in idem na dosimetria, com retorno da pena-base ao mínimo legal e fixação de regime mais favorável (fls. 3-20). O pedido de liminar foi indeferido às fls. 194-196. As informações solicitadas foram recebidas e acostadas às fls. 199-212. Por sua vez, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do mandamus, conforme parecer de fls. 231-244. É o relatório. DECIDO. A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A Terceira Seção, no âmbito do HC n. 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 180.365/PB, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. De todo modo, cotejando as alegações deduzidas na inicial, não verifico a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem, de ofício, nos termos do parágrafo 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, conforme percuciente fundamentação do acórdão impugnado, cuja moldura fática relatada demonstra a existência de fundadas razões para a realização da busca pessoal. Confiram-se os seguintes trechos do julgado (fls. 31-44): "No que tange à preliminar de nulidade da busca pessoal, a tese defensiva de ausência de fundadas suspeitas não merece acolhimento. Conforme o regramento do artigo 244 do Código de Processo Penal, a revista prescinde de mandado quando amparada em elementos objetivos que indiquem a posse de objetos ilícitos. No caso em tela, a abordagem do acusado pelos policiais foi precedida de circunstâncias fáticas que autorizavam a atuação policial. A "fundada suspeita" exigida pelo art. 244 do CPP restou configurada não apenas pela fuga do réu ao avistar a viatura, mas também pelo contexto fático de patrulhamento em localidade conflagrada (Jardim Gramacho), área dominada pela facção criminosa "Comando Vermelho". Tal comportamento evasivo em área de criminalidade acentuada, eis que dominada pela facção criminosa CV, constitui justa causa suficiente para a busca pessoal, afastando a alegação de ilegalidade ou de abordagem baseada em meras impressões subjetivas. .. Frisa-se que não se observa, no vertente caso, a chamada "Fishing Expedition". Na verdade, afere-se atividade policial ostensiva, diante de atitude concreta do suspeito (tentativa de fuga ao avistar os policiais) que evidenciou a prática criminosa do acusado. Portanto, inexiste ilegalidade a ser sanada. Superada a questão preliminar arguida, adentro ao mérito recursal. Em atenta análise ao processado, verifica-se que a condenação do réu está devidamente alicerçada no robusto conjunto de provas produzidas. Constata-se que a materialidade delitiva restou devidamente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (id. 125766778); pelo Registro de Ocorrência (id.125766779); pelo Registro de Ocorrência Aditado (id.125766782); pelos Termos de Declaração (ids. 125766780, 125766781 e 125766783); pelo auto de apreensão (id. 125766789); pelo Laudo de Exame de Descrição de Material (ids. 128066382, 133227908 e 142893414), bem como por meio da prova oral colhida em juízo, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório. Nesse ponto, diante a alegação defensiva de que a ausência de atestado expresso de funcionalidade no laudo pericial obstaria a materialidade, faz-se necessário pontuarmos que o Laudo de Exame de Descrição de Material consignou que o rádio comunicador estava em bom estado, dotado de antena e de bateria. Além disso, os depoimentos prestados em juízo pelas testemunhas e policiais militares confirmaram que o rádio comunicador apreendido estava ligado, em pleno funcionamento no momento da apreensão, interceptando a frequência utilizada pela polícia. Ademais, a materialidade em crimes formais, tal como o crime de associação para o tráfico, pode ser demonstrada pelo conjunto probatório carreado, não dependendo exclusivamente de perícia técnica específica sobre a eficácia do objeto se outros elementos confirmam a sua utilização em prol da atividade criminosa, como no caso dos autos. Vejamos recente julgado desta Colenda Corte, atestando a materialidade de ato infracional análogo ao crime de associação para o tráfico, através da apreensão de rádios comunicadores em área dominada por facção criminosa voltada para a prática de tráfico de drogas, e por meio dos depoimentos prestados pelos agentes policiais: .. . Do mesmo modo, é inconteste a autoria delitiva, comprovada de forma consubstanciada pela prisão em flagrante do réu, bem como pelos depoimentos firmes e harmônicos dos policiais militares que realizaram a diligência, ambos prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, o policial civil Adriano de Oliveira Coelho declarou, em juízo, que localidade de Jardim Gramacho fazia parte da rota rotineira de patrulhamento da Delegacia Especializada, por ser área conhecida pelo transbordo de cargas roubadas. Na data do evento, a equipe circulava em viatura caracterizada quando percebeu, através de um rádio transmissor, que os policiais estavam sendo monitorados pelos criminosos a cada rua percorrida. Durante o trajeto, avistaram o réu saindo de um beco e empreendendo fuga ao notar a presença da viatura, o que motivou a perseguição e posterior abordagem pelo agente Vicentini. O depoente afirmou que, no momento da captura, o acusado portava um rádio comunicador na cintura, o qual estava ligado e sintonizado na frequência utilizada pelo tráfico local. Ressaltou, por fim, que a região é sabidamente dominada pela facção criminosa Comando Vermelho. Do mesmo modo, em juízo, a testemunha João Carlos Vicentini Freire, policial civil, corroborou a dinâmica dos fatos, esclarecendo que a diligência visava verificar informações sobre uma carga roubada em ponto de transbordo no Jardim Gramacho. Segundo o agente, a equipe ouvia comunicações de rádio entre os criminosos alertando sobre a chegada da "Civil". Relatou que, devido às barricadas que impediam a passagem do veículo, os policiais desembarcaram para realizar incursão a pé, momento em que diversos indivíduos correram. O réu foi avistado à distância segurando um rádio transmissor e, após ser localizado em um beco, recebeu voz de prisão. O policial confirmou que o rádio estava ligado e que o local da prisão é área conflagrada e sob domínio da facção Comando Vermelho. Por sua vez, o réu em juízo, exerceu o direito que lhe é conferido constitucionalmente e permaneceu silente. Quanto aos depoimentos prestados pelas testemunhas policiais, embora a Defesa argumente que tais relatos são frágeis e que não possuem robustez para alicerçar a condenação do acusado, não há nada que ponha em dúvida a lisura das condutas dos policiais civis, bem como não há que se questionar o valor probante de seus depoimentos. Nesse sentido a Súmula 70 deste Egrégio Tribunal de Justiça: "O fato de a prova oral se restringir a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes autoriza a condenação quando coerente com as provas dos autos devidamente fundamentado na sentença." Destaca-se que a Defesa Técnica não arrolou testemunha, bem como não logrou êxito em rechaçar a versão apresentada pelos policiais civis. A alegação de insuficiência de provas é insubsistente diante do contexto dos autos e incompatível com a dinâmica dos fatos. O cotejo da prova testemunhal, documental, e o resultado do exame pericial permitem concluir, de forma estreme de dúvida, que restam demonstradas a autoria e materialidade delitivas. De igual forma, não logra melhor sorte a pretensão absolutória da defesa em relação à conduta de associação para o tráfico (Art. 35 da Lei 11.343/06), ante a alegação de ausência de estabilidade e permanência. A prova dos autos revela que a conduta do réu não foi um ato isolado ou um mero concurso eventual de agentes. In casu, a estabilidade é evidenciada pelo contexto da prisão: o réu atuava em comunidade dominada por facção criminosa armada ("Comando Vermelho"), portando rádio comunicador - instrumento de trabalho típico de quem integra a engrenagem do tráfico, utilizado para monitorar a presença policial e comunicar-se com outros integrantes da hierarquia criminosa. A este turno, a divisão de tarefas demonstra que não se tratava de um encontro fortuito, mas de uma estrutura organizada e permanente. Ninguém recebe um rádio transmissor de uma facção de alta periculosidade sem que haja prévio ajuste e confiança, o que comprova o animus associativo. Portanto, a dinâmica dos fatos demonstra que o réu exercia a função de "olheiro", elemento integrante e essencial da estrutura estável da facção na localidade, o que afasta a tese de coautoria eventual. .. Por outro lado, a alegada desclassificação para o crime descrito no artigo 37 da Lei 11.343/06 carece de amparo jurídico, mostrando-se inteiramente inviável no caso concreto. O tipo penal previsto no artigo 37 da Lei nº 11.343/06 possui caráter subsidiário e restrito, destinando-se exclusivamente àquele indivíduo que, sem integrar a estrutura da organização criminosa, presta auxílio esporádico ou pontual. A figura do "informante" pressupõe um vínculo de exterioridade em relação ao grupo, tratando-se de pessoa que não possui o animus de pertencer à facção, mas que apenas colabora com informações estratégicas em momentos específicos. No caso em tela, a conduta do acusado transborda a mera colaboração eventual. A sua atuação no monitoramento em tempo real de agentes policiais, mediante a utilização de rádio transmissor sintonizado na frequência da facção, constitui função intrínseca e essencial à manutenção do domínio territorial exercido pela facção criminosa. O exercício da função de "olheiro" ou "radinho" é uma das diversas tarefas segmentadas dentro da estrutura da associação, assim como as funções de "gerente", "vapor" ou "segurança". Ao portar rádio comunicador em localidade conflagrada, o réu demonstra estar inserido no cotidiano da organização criminosa, garantindo que os demais integrantes sejam avisados da chegada de policiais de forma permanente. Ademais, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial abaixo colacionado, o legislador não pretendeu alcançar com o artigo 37 da Lei 11.343/06, aquele que atua como coautor do crime de associação ou tráfico, mas sim o terceiro que presta auxílio sem compor o bando. .. De conseguinte, evidenciada a participação efetiva do réu na estrutura da facção criminosa Comando Vermelho, a conduta por ele perpetrada amolda-se perfeitamente ao artigo 35, caput, da Lei de Drogas, sendo impossível o reconhecimento da figura do colaborador esporádico, abarcada no artigo 37 da Lei 11.343/06." Ademais, apesar de a Defesa alegar a necessidade de absolvição ou de desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 37 da Lei de Drogas, fato é que o paciente foi condenado pela prática do crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes com amparo em provas de autoria e materialidade amplamente debatidas nos autos principais. Impossível, assim, revolver o contexto fático-probatório original, de maneira a se afastar a condenação imposta, em não se identificando qualquer flagrante ilegalidade prima facie. De mais a mais, é iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus ou do seu recurso ordinário para a análise de teses que demandem incursão no acervo fático-probatório (AgRg no HC n. 817.562/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC 812.438/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC 811.106/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023). Outrossim, no que tange aos pleitos relacionados à pena aplicada, insta consignar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, "por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.977.207/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023). Na presente hipótese, quanto à fixação da pena-base, a instância ordinária apontou que, in verbis (fl. 45): "Observadas as diretrizes do art. 59 e seguintes da norma penal vigente, na primeira fase dosimétrica, observa-se que assiste razão ao Ministério Público ao pleitear a exasperação da pena-base, dada a maior culpabilidade do agente que integra organização criminosa Comando Vermelho, cuja atuação extremamente violenta, e dominante em grande parte do território, é extremamente nefasta ao corpo social. Assim, a pena-base deve ser incrementada na fração de 1/6, sendo fixada inicialmente em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 820 (oitocentos e vinte) dias-multa." Com efeito, constata-se do excerto acima transcrito que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não havendo, portanto, como esta Corte Superior simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação ao artigo 59 do Código Penal, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, DJe de 5/3/2015), situação que, no entanto, não se verifica caracterizada nos autos. Por fim, e do mesmo modo, resta escorreito o estabelecimento do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda aplicada ao paciente, porquanto dentro dos parâmetros estabelecidos no artigo 33, § 2º, "a" e "b", do Código Penal, tendo em vista o quantum de pena fixado e a reincidência do apenado. A propósito: .. . REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA ADEQUADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. III. RAZÕES DE DECIDIR .. 10. O regime fechado foi mantido em razão da reincidência do recorrente, conforme art. 33, § 2º, "b", do CP, que afasta o semiaberto para condenados reincidentes com pena superior a 4 e até 8 anos. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Teses de julgamento: .. . 6. O regime fechado é aplicável ao condenado reincidente com pena superior a 4 e até 8 anos, conforme art. 33, § 2º, "b", do CP. (AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 2.918.886/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/12/2025, DJEN de 15/12/2025, grifei) Desta forma, os referidos pedidos trazidos nesta impetração não comportam guarida sob nenhuma vertente. Ante o exposto, n ão conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA