HC 635559 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de SIMONE GABRIELA DA ROCHA, em que aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão, a ser resgatada em regime inicialmente semiaberto, por infração ao preceito do art. 171, caput, c/c art. 71, e com o artigo 29, todos do Código Penal. Irresignada, a defesa e o Ministério Público apelaram à Corte local, que negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento à apelação ministerial para aumentar a pena da paciente para 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 1 (um) dia de reclusão, e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, em regime fechado, nos termos da seguinte ementa: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA APELANTE JOANA D"ARC POLETTE SIMÕES, DE MODO QUE A ABSOLVERAM DO DELITO DO ART. 171 C/C O ART. 71 E 29, TODOS DO CÓDIGO PENAL, E O FIZERAM NOS TERMOS DO ARTIGO 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA APELANTE SIMONE GABRIELA DA ROCHA; E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA MAJORAR AS PENAS COMINADAS À S APELADAS SIMONE GABRIELA DA ROCHA E ÉRICA GRAZIELE ARAÚJO RAMOS PARA 1 (UM) ANO, 7 (SETE) MESES E 1 (UM) DIA DE RECLUSÃO, E PAGAMENTO DE 14 (QUATORZE) DIAS-MULTA, FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL; BEM COMO PARA FIXAR O REGIME FECHADO PARA O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA QUANTO À APELANTE SIMONE GABRIELA DA ROCHA, MANTENDO O REGIME SEMIABERTO IMPOSTO À APELADA ÉRICA GRAZIELE ARAÚJO RAMOS, PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA CORPORAL QUE LHE ESTÁ SENDO IMPOSTA. PROCESSADOS EVENTUAIS RECURSOS ORDINÁRIOS, EXPEÇAM-SE OS MANDADOS DE PRISÃO EM FACE DAS APELADAS SIMONE GABRIELA DA ROCHA E ÉRICA GRAZIELE ARAÚJO RAMOS. V.U." (e-STJ, fls. 28-29) Neste writ, a defesa sustenta que "o acórdão combatido se utilizou de decisão genérica e abstrata para a fixação do regime inicial da paciente no fechado, o que não é permitido" (e-STJ, fls. 6). Entende que deve ser substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois "embora haja a menção expressa da impossibilidade da conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para réus reincidente, verifica-se que, quando do início do cumprimento da pena, a paciente já ostentava novamente seu status de primária, sendo perfeitamente cabível e aconselhável, no caso concreto, a substituição" (e-STJ, fl. 9). Nesse contexto, requer a concessão do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por privativa de direitos. Requerimento de tutela provisória indeferido (e-STJ, fl. 755). Parecer do Ministério Público federal no sentido do não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 832-836). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se observa flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Colegiado de origem estabeleceu o regime prisional mais gravoso e a negativa da substituição da prisão pelos seguintes fundamentos: "Na primeira fase da dosimetria, verifica-se que tanto Simone (fls. 112/113), quanto Érica (fls 139/140), possuem condenação definitiva por crime doloso anterior, de modo que se configura a circunstância de maus antecedentes prevista no artigo 59, Código Penal. Assim, fixo a pena- base 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, em 1 (um) ano de reclusão e 2 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, calculados no mínimo legal. Na segunda fase do cálculo, visto a reincidência específica da apelante Simone (fls. 114/116) e a reincidência em crime doloso da apelada Érica (fls. 104/106), majoro a pena de ambas em mais 1/6 (um sexto), elevando-a, portanto, para 1(um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, calculados no mínimo legal. Verifica-se que os antecedentes criminais que justificaram a aplicação da pena-base acima do mínimo legal, estão representados por certidões diversas daquelas utilizadas para fins de reincidência. .. O recurso interposto pelo Ministério Público comporta provimento, em que pese a modificação para o regime inicial fechado para o cumprimento da pena da apelante Simone, pois, de fato, em consonância com o artigo 33, § 3º, do Código Penal, a reincidência e os maus antecedentes da apelante são circunstâncias que impedem o cumprimento da pena em regime mais brando." (e- STJ, fls. 41-42). Com efeito, os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. No caso dos autos, a reprimenda foi fixada em 1 ano, 7 meses e 1 dia de reclusão, sendo a paciente reincidente, com circunstâncias judiciais desfavoravelmente valoradas pelos maus antecedentes, o que leva à fixação do regime prisional fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º do CP. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. TENTADO. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A reincidência constitui fundamento apto a promover o recrudescimento do regime prisional, porém nos moldes da razoabilidade e proporcionalidade. 2. A fixação de regime inicial fechado à réu mesmo que reincidente condenado à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, mostra-se desarrazoada, fazendo jus portanto ao regime inicial semiaberto. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 448.968/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/9/2018, DJe 24/9/2018, grifou-se). "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. AUMENTO DA PENA. INCIDÊNCIA DE DUAS MAJORANTES. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. SÚMULA N. 443/STJ. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. RÉU REINCIDENTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). III - In casu, a pena foi exasperada, na terceira fase, na fração de 3/8 (três oitavos) em virtude da incidência de duas causas de aumento de pena, levando-se em conta apenas o número de majorantes contidas nos incisos I e II do § 2º do art. 157 do Código Penal. Diante desse contexto, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o quantum de aumento de pena foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, baseando-se apenas no número de majorantes, em desacordo com a orientação firmada na Súmula n. 443/STJ: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes." (Precedentes). IV - Os requisitos para a imposição do regime semiaberto, constam no art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, bem como a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. V - Na hipótese, o paciente ostentar reincidência (fl. 57). Logo, fixada a pena em 5 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da sanção, nos termos do art. 33, §2º, alínea "b" e §3º, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para estabelecer a fração mínima legal de 1/3 (um terço) na terceira fase da dosimetria, em razão das majorantes do emprego de arma e concurso de pessoas, e redimensionar a pena do paciente para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mais pagamento de 12 (doze) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação." (HC 456.877/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 10/09/2018). Por fim, não se mostra viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, consoante vedação do art. 44, II e II, e § 3º, do Código Penal, a paciente é reincidente em crime doloso e possui circunstâncias judiciais desfavoráveis. Outrossim, as instâncias ordinárias entenderam não ser socialmente recomendável a substituição, conclusão esta que não pode ser alterada sem o indevido revolvimento fático probatório. Ante o exposto, não conheço do writ. Publique-se. Intimem-se.