HC 628818 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso, com pedido liminar, impetrado em benefício de BRUNO SOUZA SILVA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento do HC n. 2257681-12.2020.8.26.0000. Extrai-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 21/10/2020 pela suposta prática dos delitos tipificados nos arts. 157, §2º do Código Penal e 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (roubo circunstanciado e corrupção de menor). Referida custódia foi convertida em prisão preventiva após manifestação do Ministério Público e da Defesa. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, o qual denegou a ordem nos termos do acórdão que restou assim ementado: "Habeas Corpus". Roubo e corrupção de menor. Conversão da prisão em flagrante em preventiva. Questão atinente ao preenchimento dos requisitos autorizadores da custódia preventiva já dirimida quando do julgamento de "writ" anterior. Benefícios diante da pandemia de Covid-19. Apreciação inédita da matéria apta a caracterizar inaceitável supressão de instância. Quadro, ademais, que não enseja automática concessão de benesses, ainda mais diante de crime revestido de violência ou grave ameaça ROUBO. Interesse da coletividade a prevalecer sobre a conveniência individual. Constrangimento ilegal não verificado de plano. Ordem indeferida liminarmente, dispensados parecer da Procuradoria de Justiça e informações da autoridade apontada como coatora (artigo 663 do CPP) (fls. 78). No presente writ, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta que o paciente conta com condições pessoais favoráveis e faz jus ao benefício da liberdade provisória. Pondera a ausência de fundamentação idônea da prisão preventiva do paciente, baseada apenas na gravidade abstrata do delito. Aponta a ausência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP. Destaca a desproporcionalidade da prisão preventiva, apontando a possibilidade de aplicação de pena mais branda em caso de eventual condenação. Indica a suficiência da aplicação de medidas cautelares alternativas, previstas no art. 319 do CPP. Ressalta a pandemia da COVID-19, destacando a maior vulnerabilidade da população carcerária. Invoca a incidência da Recomendação n. 62/2020 do CNJ. Requer, em liminar e no mérito, a concessão da liberdade provisória ao paciente, ainda que mediante a aplicação de medidas cautelares diversas do cárcere. O pedido liminar foi indeferido (fls. 92/94). As informações foram prestadas pelas instâncias ordinárias (fls. 101/115 e 121/129). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 131/136). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Conforme relatado, busca-se, com o presente mandamus, a expedição de alvará de soltura em favor do paciente. Inicialmente, cumpre ressaltar que em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de origem, verificou-se que em 26/3/2021, nos autos da Ação Penal n. 1522158-72.2020.8.26.0228, o Magistrado de primeiro grau condenou o ora paciente, impondo à pena total de 5 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, vedado o recurso em liberdade. Da leitura da sentença condenatória, verifica-se que o Magistrado de primeiro grau manteve a custódia cautelar do paciente, agregando fundamentos novos ao decreto prisional, consoante se extrai do seguinte trecho do julgado, in verbis: "Nos termos do artigo 387, § 1º, do CPP, reexaminando os autos, não vislumbro qualquer alteração na situação fática nestes autos que possa levar à mudança na situação prisional específica, remanescendo o panorama que o levou à conversão da prisão em flagrante em preventiva, cujos motivos e fundamentos já foram justificados em decisão proferida anteriormente, a qual mantenho por seus próprios fundamentos, notadamente porque, agora, restaram devidamente comprovadas a autoria e materialidade do delito, conforme os fundamentos da presente sentença condenatória proferida nos autos. Saliento ainda que, verificados os requisitos ensejadores da prisão preventiva, mostra-se insuficiente e inadequada a imposição de quaisquer das medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319), já que sua concessão pressupõe a liberdade do réu ainda que condicionada, hipótese incompatível com a situação vislumbrada nestes autos (CPP, art. 282, § 6º). Assim, mantenho a prisão preventiva do réu porque presentes os requisitos do artigo 312 do CPP e em homenagem ao Princípio da Homogeneidade das Prisões, indefiro-lhe o direito de recorrer liberdade em relação a esse processo" (fls. 193/194 dos autos digitalizados - disponível no site do TJSP). Nesse contexto, verifica-se que, diante da alteração do cenário fático-processual, consubstanciada no advento de novo título judicial decorrente da sentença condenatória proferida em desfavor do paciente, na qual a prisão preventiva foi mantida com base em fundamentos diversos daqueles utilizados na decretação da segregação antecipada, fica superada a alegação trazida na presente impetração que ataca os fundamentos na decretação da prisão preventiva. Conforme sedimentado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os fundamentos acrescidos ao novo título adotado para justificar a custódia cautelar, devem ser submetidos à análise do Tribunal de origem antes de serem aqui apreciados, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância. No mesmo sentido é a jurisprudência deste Tribunal: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. EXCESSO DE PRAZO NA CUSTÓDIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO DE LIBERDADE ANTERIORMENTE CONCEDIDO A CORRÉU. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE AGREGA FUNDAMENTO AO DECRETO PRISIONAL PRIMITIVO. NEGADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE TAMBÉM AO CORRÉU. PREJUDICIALIDADE DA IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DOS NOVOS FUNDAMENTOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alegação de excesso de prazo na custódia cautelar não foi discutida na instância ordinária, circunstância que impede o pronunciamento desta Corte a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. 2. No tocante aos motivos para a manutenção da prisão preventiva e ao pedido de extensão do benefício de liberdade provisória concedido ao corréu, ao qual também lhe foi negado o direito de recorrer em liberdade, esta Quinta Turma possui firme entendimento no sentido de que a manutenção da custódia cautelar por ocasião de sentença condenatória superveniente, não possui o condão de tornar prejudicado o writ em que se busca sua revogação, quando não agregados novos e diversos fundamentos ao decreto prisional primitivo. Precedentes. 3. In casu, da leitura da sentença condenatória, verifica-se que foi agregado novo fundamento ao decreto prisional primitivo, tendo em vista que mantida a segregação cautelar também em observação ao reconhecimento pleno da existência do crime e da autoria delitiva. Os novos fundamentos devem ser submetidos perante ao Tribunal a quo antes de serem aqui analisados, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 525.579/SP, de minha Relatoria, QUINTA TURMA, DJe 03/12/2019). PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CPP. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO DECRETO PRISIONAL. PEDIDO PREJUDICADO. SUPERVENIÊNCIA DA PRONÚNCIA. NOVO TÍTULO COM NOVOS FUNDAMENTOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, nos termos do entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento do writ, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - "A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo", segundo disposição da Súmula 455/STJ. III - No caso, as decisões das instâncias ordinárias não estão fundamentadas somente no mero decurso do tempo, mas também na ausência de comprovação de qualquer prejuízo para o paciente, na medida em que a audiência foi acompanhada pela Defesa Técnica que na ocasião, inclusive, sequer se manifestou sobre a questão. Não há que se falar, pois, em violação ao enunciado n. 455, da Súmula do STJ. Precedentes. IV - Ademais, extrai-se das razões expendidas pelo eg. Tribunal de origem que os fatos ocorreram há quase 19 (dezenove) anos, e que o ora paciente permaneceu foragido por dezoito anos. Outrossim, há que se destacar que a informação prestada pelo irmão do paciente de que este compareceria espontaneamente à audiência de instrução, estando ciente da data de sua realização, porém tomou rumo ignorado, o que obstou sua localização para que fosse interrogado, tudo a dificultar a instrução criminal. V - A jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do CPP, o que não ocorreu na hipótese. Precedentes. VI - Pleito de revogação da prisão preventiva ante a alegada ausência de fundamentação do decreto prisional prejudicado pela superveniência da sentença de pronúncia, que constitui novo título, com novos fundamentos para a prisão preventiva, os quais não foram impugnados na presente impetração, tampouco analisados pelo eg. Tribunal de origem. Habeas corpus não conhecido. (HC 495.012/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 25/06/2019). No mais, por oportuno, segue a transcrição de trecho do acórdão do Tribunal estadual, que negou o pedido de substituição da prisão preventiva por domiciliar, com fundamento no risco de contaminação pelo vírus Covid-19, asseverando: "No mais, pretende-se a concessão de benefícios diante da pandemia de Covid-19 (tema agora abordado), não demonstrando a impetrante, contudo, se chegou a deduzir pedido em tal sentido perante o juízo de conhecimento, algo apto a impossibilitar a análise inédita do tema pela via mandamental, sob pena de indevida supressão de instância. De toda forma, pondere-se que as recomendações passadas pelo Conselho Nacional de Justiça e demais órgãos com o propósito de obstar a propagação do novo coronavírus, como o próprio nome sugere, não conferem direito subjetivo ou ensejam a concessão automática de benesses (mesmo porque se depara com ato regulamentador editado por órgão vocacionado à atividade fiscalizatória e que não vincula a atividade jurisdicional), tendo o Pretório Excelso ressalvado a necessidade de se analisar as hipóteses ali listadas "caso a caso" (ADPF 347/DF). Noutras palavras, as recomendações não devem ser seguidas de forma coletiva e indiscriminada, mas, sim, diante de cada caso concreto, sob pena de se colocar a segurança pública em risco, observando-se, aqui, a prática, em tese, de delito revestido de violência ou grave ameaça ROUBO -, quadro colidente com as recomendações passadas pelo Conselho Nacional de Justiça. Ademais, não se comprovou estar o paciente acometido de comorbidade capaz de inseri-lo no denominado "grupo de risco" mais vulnerável à moléstia (aliás, pretender-se a soltura de pessoa que perambula pela via pública intencionando cometer roubo, com base na pandemia, denota até mesmo contrassenso) nem se tem notícia de que o estabelecimento prisional não disponha de equipe médica apta a atendê-lo no caso de eventual doença contraída, daí porque descabida, ao menos neste momento, a concessão excepcional de benesses, devendo prevalecer o interesse da sociedade sobre a conveniência individual. Acresça-se que a administração penitenciária tem se cercado de cautelas para reduzir os riscos epidemiológicos nas unidades prisionais, atendendo às recomendações de diversos órgãos (inclusive daqueles vinculados ao Poder Judiciário), uma vez que, diante da delicada situação atual, todos se encontram sujeitos à contaminação pelo novo coronavírus, inclusive os cidadãos de bem, de sorte que a situação de pandemia, apesar de alarmante, não autoriza a soltura indiscriminada de presos (o que contribuiria com risco desnecessário à segurança pública, fragilizando a sociedade já atemorizada pela situação de calamidade vivenciada), conforme já explanado" (fls. 82/83). Quanto ao ponto, a Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça prescreve medidas de prevenção à propagação da COVID-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativos, tendo como uma de suas finalidades a proteção da vida e da saúde das pessoas privadas de liberdade, "sobretudo daqueles que integram o grupo de risco, tais como idosos, gestantes e pessoas com doenças crônicas, imunossupressoras, respiratórias e outras comorbidades preexistentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio, com especial atenção para diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV e com infecções" (art. 1º). Quanto aos presos provisórios o texto traz a seguinte orientação: "Art. 4º Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas: I - a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se: a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de risco; b) pessoas presas em estabelecimentos penais que estejam com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus; c) prisões preventivas que tenham excedido o prazo de 90 (noventa) dias ou que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa"; Nesse sentido, cumpre salientar que o risco trazido pela propagação da doença não é fundamento hábil a autorizar a revogação automática de toda custódia cautelar, ou sua substituição por prisão domiciliar, sendo imprescindível, para tanto, conforme ressaltado pelo ilustre Min. Reynaldo Soares da Fonseca, a comprovação dos seguintes requisitos: "a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, causa mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida" (AgRg no HC 561.993/PE, QUINTA TURMA, DJe 4/5/2020). Na hipótese dos autos, o paciente não comprovou que está inserido no grupo de risco ou que necessite atualmente de assistência à saúde não oferecida pela penitenciária, não se encontrando, portanto, nas hipóteses previstas pela Recomendação do CNJ. Além do mais, a condenação pela prática do crime de roubo majorado, delito que tem em sua natureza a violência ou grave ameaça, impede a subsunção de seu caso nos termos da Recomendação n. 62/CNJ. Assim, não há falar em revogação da prisão preventiva ou sua substituição por prisão domiciliar em razão da pandemia da COVID-19. Cito julgados desta Corte Superior de Justiça: QUESTÃO DE ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. QUATRO ROUBOS MAJORADOS, RESISTÊNCIA E USO DE DROGAS. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. PERICULOSIDADE SOCIAL. MODUS OPERANDI. RÉU QUE POSSUI REGISTROS CRIMINAIS ANTERIORES. RISCO DE REITERAÇÃO. FUGA. PROTEÇÃO DA ORDEM PÚBLICA E DE EVENTUAL APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. COVID-19. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE RISCO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ. 3. No presente caso, a prisão preventiva está devidamente justificada para a garantia da ordem pública, em razão da periculosidade do agente, evidenciada pelo efetivo risco de voltar a cometer delitos, porquanto o réu possui outras ações penais em curso, constando, inclusive, uma condenação por roubo. Assim, é manifesta, portanto, a necessidade de interrupção da atuação criminosa, diante da renitência na prática delitiva. 4. O decreto prisional registrou, ainda, a gravidade concreta da conduta, pois o réu praticou vários roubos com violência e grave ameaça exercida com arma de fogo, contra diversas vítimas, nas cidades de Salvador, Valença, Taperoá e Nilo Peçanha. Além disso, ao visualizar a barreira da polícia militar, tentou fugir, momento em que efetuou disparos de arma de fogo contra a guarnição policial. A prisão preventiva, portanto, mostra-se indispensável para garantir a ordem pública. 5. Soma-se a isso o fato de o paciente ter tentado empreender em fuga, tendo inclusive efetuado disparos de arma de fogo contra a polícia. A prisão preventiva, portanto, mostra-se indispensável para garantir a ordem pública, a instrução criminal e a futura aplicação da lei penal. 6. As condições subjetivas favoráveis do paciente, tais como primariedade, bons antecedentes e residência fixa, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. 7. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública. 8. Não se desconhece o grave momento que estamos vivendo, diante da declaração pública da situação de pandemia pelo novo coronavírus, no dia 30 de janeiro de 2020, pela Organização Mundial de Saúde, que requer a adoção de medidas preventivas de saúde pública para evitar a sua propagação. 9. Todavia, essa relevante circunstância não tem o condão de permitir a revogação de todas as prisões cautelares. No presente caso, os documentos carreados aos autos não evidenciam que o agravante se encontra nas hipóteses previstas na Recomendação n. 62 do CNJ para fins de revogação da prisão preventiva, ou concessão da prisão domiciliar. 10. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 587.876/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 13/8/2020). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. EXECUÇÃO DA PENA. ROUBOS. CUMPRIMENTO DE PENA EM PRISÃO DOMICILIAR. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. PESSOA IDOSA. DELITOS PRATICADOS MEDIANTE VIOLÊNCIA. DOENÇAS PREEXISTENTES NÃO COMPROVADAS. REQUISITOS DA RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ. NÃO PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus, no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. 2. A prática de delitos mediante o emprego de violência, especificamente de diversos crimes de roubo, inclusive quando estava no cumprimento de período de prova de livramento condicional anteriormente deferido, inviabiliza as pretensões defensivas de relaxamento da prisão ou de sua substituição por custódia domiciliar, não se enquadrando, nos requisitos preconizados pela Recomendação n. 62/2020 do CNJ. 3. Tendo em vista que o paciente, apesar de idoso, praticou delitos com violência e grave ameaça e não demonstrou ter, atualmente, sua condição de saúde agravada pelo risco de contágio pela Covid-19, não há ilegalidade no indeferimento do cumprimento de pena em regime domiciliar. 4. Não havendo a possibilidade de mitigação da Súmula 691/STF, o writ deve ser indeferido liminarmente. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 576.515/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 8/6/2020). Nesse contexto, não verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a revogação da custódia cautelar do paciente. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XVIII, a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimações necessárias.