HC 671334 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ALEX LOURENÇO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de1ano de reclusão, em regime prisional aberto, mais o pagamento de 10 dias-multa, fixados no piso mínimo, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços a comunidade, pelo mesmo prazo da aflitiva, e por mais dez dias-multa, igualmente valorados, por infração aos ditames do artigo 155,caput, do Código Penal. Irresignadas, ambas as partes apelaram ao Colegiado de origem, que desproveu o recurso defensivo e deu provimento ao recurso ministerial. a fim de majorar a pena a1 ano, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, mais o pagamento de 10 dias-multa. Opostos embargos de de declaração pela defesa, foram rejeitados. Neste writ, o o impetrante aponta a existência de constrangimento ilegal, alegando, em síntese, a) a carência de fundamentação idônea para a fixação de regime mais gravoso que o compatível com a quantidade de pena estabelecida, violando-se o disposto no artigo 33, § 2º, "c", e 33, § 3º, do Código Penal, e sem considerar a primariedade do paciente, seus bons antecedentes e o fato de a pena ser inferior a quatro anos de reclusão; b) que o paciente preenche os requisitos para ser beneficiado com a substituição da pena carcerária por restritiva de direitos, nos moldes descritos no art. 44, do CP, notadamente pela alegação de ser primário e ostentar bons antecedentes. Pugna, liminarmente e no mérito, pelo restabelecimento do regime prisional aberto e pela substituição da pena corpórea por restritiva de direitos. Indeferido o pedido de liminar, a Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento da impetração ou pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. Esta Corte -HC 535.063, TerceiraSeção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, PrimeiraTurma, Rel. Min.Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, SegundaTurma, Rel. Min.Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Está inscrito no acórdão proferido no julgamento do apelo: "Aliás, como asseverado no v. Acórdão, não comporta acolhimento a tese defensiva de que após o transcurso do quinquênio depurador, as condenações anteriores não se prestam a caracterizar maus antecedentes, vez que tal argumento não encontra nenhum suporte legal. Ultrapassado o lapso temporal superior a cinco anos entre a data do cumprimento, ou da extinção da pena, e a infração posterior, as condenações anteriores não prevalecem para fim de reincidência, prevista nos artigos 63 e 64, do Estatuto Adjetivo;contudo, devem ser consideradas como maus antecedentes (como no caso do processo nº 0000315-55.2004.8.26.0562, cujo o trânsito em julgado a para a Defesa se deu em 30/07/2004). .. Frise-se, de resto, que o regime prisional inicial semiaberto é o mais adequado ao embargante, diante das circunstâncias judiciais negativas suprarreferidas, notadamente seus maus antecedentes e sua personalidade voltada a prática de crimes, especialmente os de natureza patrimonial, fazendo deles o seu meio de vida, tal como asseverado as fls. 370/371 do v. Aresto, tudo em consonância com o quanto disposto nos artigos 33, § 3º, e 59, ambos do Estatuto Repressivo, daí porque não que se falar em contradição quanto ao tema. Assim, não se denota que esteja o v. Acórdão maculado por qualquer eiva, possuindo o presente reclamo a finalidade exclusiva de prequestionamento da matéria. .. Nesse contexto, as penas finais ficam estabelecidas em um ano, um mês e dez dias de reclusão, mais o pagamento de dez dias-multa, valorados como na r. sentença. E diante das circunstâncias judiciais negativas os tentadas pelo réu, de rigor o acolhimento do pleito do Ministério Público, também, na parcela em que reclama o afastamento da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, por não ser, quanto pouco, socialmente recomendável, nos termos do art. 44, do CP, e a fixação de regime prisional inicial semiaberto, por ser o único adequado ao réu, diante dos maus antecedentes que ostenta, a demonstrar que faz dos crimes, especialmente os patrimoniais, o seu meio de vida, e que, de fato, não absorveu nenhuma fração da terapêutica penal antes aplicada, tudo em consonância com o quanto disposto nos artigos 33, § 3º, e 59, ambos do Código Penal". Razão não assiste ao impetrante quanto ao regime prisional e ao óbice à conversão da pena corporal em restritiva de direitos. Com efeito, estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu. A seguir, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A negativação das consequências do crime, devido à quantia subtraída da empresa pública federal - R$ 7.918,64 (sete mil novecentos e dezoito reais e sessenta e quatro centavos), extrapola a elementar do tipo penal e demonstra um maior grau de reprovabilidade da conduta. 2. Fixada a pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, a existência de circunstância judicial idoneamente negativada, autoriza o estabelecimento do regime prisional mais gravoso. 3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp 1611314/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021); "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO USO DE ARMA DE FOGO. DESLOCAMENTO DE UMA DAS MAJORANTES PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - Ademais, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena. Precedentes. - Na espécie, apesar de o montante da condenação (7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão) permitir, em tese, a fixação do regime intermediário; a existência de circunstância judicial desfavorável - circunstâncias do delito -, consubstanciada no deslocamento de uma das majorantes do roubo (concurso de agentes) para a primeira fase da dosimetria da pena, e que justificou a exasperação da pena-base em 1/8, é fundamento idôneo para justificar o estabelecimento do regime mais gravoso, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, que é unânime no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta da conduta perpetrada, são condições aptas para recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena fixado, de modo que inexiste ilegalidade a ser sanada na fixação do regime inicial fechado ao paciente, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. - Agravo regimental não provido" (AgRg no HC 633.066/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020). Lado outro, o art. 44 do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente". No caso em análise, o Tribunal de origem asseverou não ser admissível a concessão do benefício, em razão dos maus antecedentes, sem que possa inferir bis in idem ou arbitrariedade em tal conclusão. Ante o exposto, não conheço do writ. Publique-se. Intimem-se.