HC 665670 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em benefício de CLAUDINEI ROBERTO SOARES contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Depreende-se dos autos que opacientefoi condenadopor infração ao art. 157, § 2º, inciso VII, do Código Penal, às sanções de 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 14 dias-multa. Irresignadas, a defesa e a acusação interpuseram recurso de apelação ao Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso da defesa e proveu o da acusação, exasperando a pena para 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão, nos termos do acórdão juntado às fls. 236-252, com a seguinte ementa: "Apelação criminal Sentença condenatória pelo art. 157, § 2º, inciso VII, do Código Penal, em regime inicial fechado. Recurso Ministerial buscando a reforma da r. sentença para que seja afastada a compensação da circunstância agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Recurso de Claudinei Roberto Soares buscando a fixação da pena-base no mínimo legal. Materialidade e autoria comprovadas Réu que confessou a prática do roubo Vítima e testemunhas policiais militares que corroboraram os fatos descritos na denúncia. Reconhecimento da causa de aumento, consistente em emprego de arma branca, conforme prova pericial e testemunhal seguras. Condenação mantida. Dosimetria Pena-base justificadamente fixada acima mínimo legal, em razão dos maus antecedentes Na segunda fase, afastamento da compensação entre as circunstâncias agravante da reincidência e da atenuante da confissão espontânea. Recurso Ministerial provido, diante da preponderância da recidiva em face da atenuante da confissão espontânea. Inteligência do art. 67 do Código Penal. Exasperação da reprimenda nesta fase Na derradeira etapa, exasperação decorrente de uma causa de aumento. Regime inicial fechado mantido, eis que justificado. Inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por falta de preenchimento dos requisitos legais. Recurso Defensivo desprovido. Recurso Ministerial provido." No presente writ, o impetrante sustenta a ilegalidade na segunda fase dadosimetriadapena, sob a alegação de as instâncias ordinárias não compensaram aconfissão dopacientecom areincidência. Requer, ao final, a concessão da ordem, para reduzir a sanção (fls. 3-5). As informações foram prestadas às fls. 273-281 e 284-314. O Ministério Público Federal, às fls. 316-319, manifestou-se nos termos da seguinte ementa: "HABEASCORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO DACONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. MATÉRIAPACIFICADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.1.É pacífica a jurisprudência no sentido de que não deve ser conhecido o habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso, cabendo, porém, a verificação da existência deflagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem, deofício.2. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.3. Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão da ordem, de ofício, para compensar a atenuante da confissão com a agravante da reincidência." É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. O impetrante sustenta a ilegalidade na segunda fase da dosimetria da pena, sob a alegação de as instâncias ordinárias não compensaram a confissão do paciente com a reincidência. Quanto ao punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis: "Na segunda fase, foi reconhecida a circunstância agravante da reincidência, a qual foi compensada com a atenuante da confissão espontânea, sendo que neste ponto recorreu o douto representante do Ministério Público, com razão, a meu ver. Presentes para o réu a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 67 do Código Penal, a agravante da reincidência é circunstância preponderante em concurso com atenuantes, conforme reiterados entendimentos jurisprudenciais, inclusive do C. STF(2ª. Turma, HC 120677/SP, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em18.03.2014)." Sobre o tema, insta consignar que, na apreciação do EREsp n. 1.154.752/RS e REsp n. 1.341.370/MT, esta Corte estabeleceu que a atenuante da confissão, por ser de natureza subjetiva, integra a personalidade do agente. Em sendo assim, tem-se o devido lastro para a equiparação à agravante reincidência - de acordo com o comando inserto no art. 67 do Código Penal. Assim, a 3ª Seção, em sede de recurso especial representativo da controvérsia, sedimentou que " É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 2. Recurso especial provido". (REsp n. 1.341.370/MT, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 17/4/2013). Posteriormente, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou a compreensão da "possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multireincidência". Na hipótese, o Tribunal de origem incorreu em flagrante ilegalidade, pois desconsiderou a confissão, sob o fundamento da preponderância da recidiva do paciente, em desacordo com a jurisprudência desta Corte Superior. A propósito: "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. SÚMULA 545/STJ. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. ÚNICA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA E QUANTUM DE PENA APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. IV - A col. Terceira Seção deste eg. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.341.370/MT (Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 17/4/2013), firmou entendimento segundo o qual "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência." V - Na hipótese, não obstante seja o paciente reincidente específico, entendo que podem ser compensadas a agravante da reincidência (específica) com a atenuante da confissão espontânea, mormente se considerada a ausência de qualquer ressalva no entendimento firmado por ocasião do julgamento do recurso especial repetitivo sobre o tema. .. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e compensá-la com a agravante da reincidência, redimensionando a pena do paciente para 6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação." (HC 365.963/SP, Terceira Seção, Felix Fischer, DJe 23/11/2017). Desse modo, considerando a pena-base fixada acima do mínimo legal, na segunda fase, conservo a reprimenda nesse patamar, ante a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Presentes as demais causas modificadoras da pena, torno-a definitiva em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte)dias de reclusão,e ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa. Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício, para fixar a pena em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,e ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. P. e I.