HC 887955 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de RONALDO BRASIL DE OLIVEIRA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 129, § 1º, II, do Código Penal, à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 113 dias-multa (e-STJ, fls. 31-38). O recurso de apelação foi parcialmente provido para reduzir a pena para 1 ano e 9 meses de reclusão e afastar a pena de multa (e-STJ, fls. 57-66). Neste writ, o impetrante alega, em suma, constrangimento ilegal decorrente da manutenção do regime inicial semiaberto, pois o paciente é primário e a pena é inferior a 4 anos. Afirma que o paciente ficou privado de liberdade de 24/2 a 22/6 de 2023, além de ser cadeirante, condição que demanda cuidados especiais fora do cárcere. Requer, ao final, a concessão da ordem a fim de que seja fixado regime inicial aberto. É o relatório. Decido. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, o Tribunal de origem manteve o regime semiaberto nos seguintes termos: "Quanto ao regime prisional, apesar do redimensionamento da pena, deve ser mantido o semiaberto. fixação do regime prisional: quantidade de pena, circunstâncias judiciais e reincidência. In casu, em que pese o montante da pena, o acusado possui maus antecedentes e outras circunstâncias judiciais lhes são desfavoráveis, de sorte que,observado o disposto nos artigos 33, § 3º, e 59, inciso III, ambos do Código Penal, o intermediário é o regime inicial cabível à espécie. Não bastasse, apesar de praticado por pessoa com deficiência, presumivelmente vulnerável, trata-se de crime grave, originariamente classificado como tentativa de homicídio, praticado de inopino, mediante uso de faca, atingindo regiões vitais da vítima e causando-lhe penosas sequelas." (e-STJ, fls. 65-66) Com efeito, na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal. Na hipótese, segundo se observa, a imposição do regime inicial semiaberto se deu mediante fundamentação concreta, tendo sido destacad a a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Desse modo, em que pese o paciente seja primário e a pena definitiva tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. A corroborar: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CHAVE FALSA. PERÍCIA REALIZADA. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No tocante ao reconhecimento da qualificadora, este Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o AgRg no EAREsp 886.475/SC (Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 27/2/2019, DJe 12/3/2019), firmou entendimento no sentido de que "a necessidade de realização do exame pericial à constatação da qualificadora de uso de chave falsa (art. 155, § 4º, inciso III, do Código Penal) dependerá das circunstâncias fáticas de cada caso. Se houver vestígios, a perícia é imprescindível, na forma do art. 158 do Código de Processo Penal. Naqueles em que não forem eles verificados ou se já desaparecidos, a prova oral poderá suprir a técnica, conforme disposto no art. 167 do Código de Processo Penal". 2. Na hipótese, além das provas testemunhais, houve a realização de perícia do veículo, conforme art. 158 do Código de Processo Penal, o que afasta a alegada ilegalidade no reconhecimento da qualificadora. 3. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". Outrossim, consoante o disposto na Súmula 269/STJ, "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". 4. Na hipótese, malgrado o paciente tenha sido condenado a pena inferior a 4 anos de reclusão e seja primário, tem como desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, por isso, correta a fixação de regime semiaberto para cumprimento de pena, nos termos do 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal e da Súmula 269/STJ. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 859.627/SC, minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.); "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. AMEAÇA NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE DENOTAM A MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA E JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PATAMAR PROPORCIONAL. REGIME INICIAL. RECRUDESCIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizados para aumentar a pena-base. Precedentes. 3. Na espécie, os motivos do crime foram efetivamente mais graves, na medida em que as ameaças foram externadas em razão do término do relacionamento amoroso entre o paciente e a vítima, o que revela torpeza, bem como pelas circunstâncias mais gravosas da prática delitiva, que ensejou a exposição da intimidade da ofendida. 4. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes. 5. Hipótese em que a Corte local exasperou a pena-base em patamar que não excede a fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas ao delito para cada circunstância judicial negativada, critério que se afigura proporcional. Precedentes. 6. O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF. 7. No caso, embora o paciente seja primário e tenha sido condenado a pena privativa de liberdade que não excede 4 anos de reclusão, a existência de circunstâncias judiciais desfavorável configura fundamento idôneo e suficiente para o recrudescimento do regime, revelando-se adequado o inicial semiaberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 8. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 652.779/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021, grifou-se.). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA