HC 881130 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de CARLOS ALEXANDRE MARQUES DOS SANTOS, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Criminalnº 5001095-92.2021.8.24.0068). Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semaiberto, como incurso no art. 129, §1º, I do Código Penal e no art. 244-B, da Lei n. 8.069/90. A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao apelo, para reduzir a pena para 2 anos e 11 dias de reclusão, nos termos do acórdão de e-STJ fls. 357-386. Neste writ, a defesa alega, em síntese, que existe constrangimento ilegal decorrente da manutenção do regime semiaberto para o cumprimento da pena. Afirma que se trata de paciente primário e sem circuntâncias judiciais negativas. Requer a concessão da ordem para que seja determinado o regime aberto para o cumprimento da pena. Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 389-390), o Ministério Público Federal opina pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 397-400). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Confira-se o teor do acórdão impugnado: "4.2. Passa-se, assim, à dosimetria da pena. Na primeira fase, mantida a sentença que valorou negativamente ascircunstâncias judiciais "culpabilidade", "circunstâncias" e "consequências" do delito, na fraçãode 1/6 (um sexto) para cada circunstância, fixo a pena-base em 1 (um) ano e 6 (seis) meses dereclusão. Na segunda fase, presente a agravante do motivo fútil (art. 61, inc. II, "a", doCódigo Penal) - na fração de 1/6 (um sexto) - e reconhecida a atenuante da confissão espontânea qualificada - na fração de 1/12 (um doze avos) -, resulta a pena em 1 (um) ano, 7(sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, que se torna definitiva para o delito, em razão da ausência de causas especiais de aumento ou diminuição da pena. Configurado o concurso formal entre os crimes de lesão corporal de natureza grave e de corrupção de menores (art. 70 do Código Penal), conforme apontado na sentença,a pena é majorada de 1/4 (um quarto) em razão da quantidade de crimes e de adolescentesenvolvidos, culminando em 2 (dois) anos e 11 (onze) dias de reclusão. Apuradas as circunstâncias judiciais negativas, mantêm-se o regime inicialsemiaberto, uma vez que o § 3º do art. 33 do Código Penal prevê que "A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código". .. Inviável a substituição da reprimenda por pena restritiva de direitos por se tratar de crime cometido com violência contra a pessoa e em razão das circunstâncias judiciaisnegativas (art. 44, incs. I e III, do Código Penal); a suspensão condicional da pena tampoucoé cabível, por ser a pena superior a 2 anos de reclusão (art. 77 do Código Penal)." De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". Outrossim, consoante o disposto na Súmula 269/STJ, "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". Na hipótese, malgrado o paciente tenha sido condenado a pena inferior a 4 anos de reclusão e seja primário, tem como desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, por isso, correta a fixação de regime semiaberto para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal e da Súmula 269/STJ. A seguir, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL. ABSOLVIÇÃO. SUFICIÊNCIA DA PROVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EMPREGO DE VIOLÊNCIA E REINCIDÊNCIA EM CRIME DOLOSO. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A pretensão absolutória baseada na insuficiência da prova e na mudança de versão da vítima, ocorrida em juízo, além de alegada condenação exclusiva em elementos do inquérito policial, implicaria a necessidade de revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. 2. A elevação da pena-base foi devidamente justificada pelo meio empregado na agressão à vítima (esganadura, por três vezes, puxões de cabelo e golpes no braço), além do comportamento desafiador do acusado. 3. O regime inicial semiaberto e a não substituição da reprimenda estão motivados na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, no emprego de violência e na reincidência em crime doloso. Incide, nesse ponto, o óbice previsto na Súmula n. 83 do STJ. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 2.330.395/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E ACUSADO MULTIRREINCIDENTE. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 269 DESTA CORTE. REGIME FECHADO MANTIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - In casu, a valoração negativa das circunstâncias judiciais, em razão de duas condenações pelo crime de furto qualificado, uma condenação por lesão corporal, e outra condenação por tentativa de roubo majorado, somadas à reincidência específica e à multirreincidência do agravante, eis que, das oito condenações transitadas em julgado em desfavor do agravante, quatro foram utilizadas para exasperar a pena-base e as demais para justificar a fração da agravante, são fatores suficientes a afastar a incidência do enunciado nº 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, porquanto apontam maior censura na conduta e justificam o recrudescimento do regime, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 609.222/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/11/2020, DJe de 18/11/2020.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intime-se EMENTA