HC 890635 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de CRISTIAN ALMEIDA DE JESUS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento da apelação criminal n. 0087992-19.2018.8.26.0050. Consta dos autos que o paciente foi incialmente condenado pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo, por incursão nas penas do artigo 157, §3º, II, combinado com o artigo 61, II, "h"(vítimas idosas), do Código Penal, às penas de 29 anos e 02 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de multa equivalente a 14 dias-multa, nos termos da sentença de fls. 86-100. O paciente interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que deu negou provimento ao recurso, consoante o acórdão de fls. 20-40. Sobreveio a impetração do presente habeas corpus, em que a impetrante alega que o acórdão impugnado padece de flagrante ilegalidade, consistente (i) na nulidade das provas obtidas em violação ao artigo 240, § 1º, do Código de Processo Penal, e (ii) na desproporcional dosimetria da pena. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem de modo que o paciente seja absolvido e, subsidiariamente, seja revisada a dosimetria da pena mediante a exasperação da pena-base em 1/6 ou mantida no mínimo legal. É o relatório. DECIDO. Cinge-se a controvérsia acerca de possível ilegalidade flagrante no acórdão impugnado (fls. 101-109), consistente (i) na nulidade das provas obtidas em violação ao artigo 240, § 1º, do Código de Processo Penal, e (ii) na desproporcional dosimetria da pena. Para melhor análise da controvérsia, transcrevo os fundamentos do acórdão impugnado (fls. 103-109): .. Pretende a combativa defesa o reconhecimento da ilicitude de provas, porquanto obtidas em violação de domicílio. Respeitados os argumentos veiculados, razão não lhe assiste. Conforme apurado, em após denúncia anônima recebida dando conta de que os autores do crime estariam em uma residência, policiais civis se dirigiram até o local para averiguação. Na casa a se encontrava a corré Juliana e sua genitora, que autorizou o ingresso. Neste cenário, há evidência de que o ingresso na residência foi franqueado, sem que nada haja nos autos que contrarie a afirmação dos policiais, que é corroborada pelas declarações prestadas por Maria José, genitora da corré Juliana, em sede policial (fls. 09), pelo que não há falar em qualquer nulidade. .. Passa-se à dosimetria. A pena-base do recorrente foi fixada acima do mínimo legal por motivação concreta e idônea do juízo a quo, calcada nas circunstâncias e consequências do delito, que extrapolaram a normalidade do tipo e revelaram acentuada culpabilidade. De fato, a ação é altamente reprovável, praticada no interior de residência asilo constitucionalmente inviolável - durante a madrugada, com emprego de expressiva violência em relação às duas vítimas e privação de liberdade por longo período. É de destaque que, além das ameaças e agressões relatadas pela vítima sobrevivente, a causa da morte da vítima A.I.S. se deu por traumatismo cranioencefálico provocado por agente contundente, elementos reveladores da violência exacerbada empregada pelo recorrente durante a empreitada criminosa. A ação, ademais, causou importante consequências para a ofendida, que perdeu o irmão, mudou de residência e rotina, além do abalo emocional. Suficientemente fundamentada, pois, a exasperação promovida, que não apresenta qualquer desproporcionalidade, mantém-se a pena base em 25 anos de reclusão e 12 dias-multa. .. Na segunda fase, reconhecida a agravante prevista no artigo61, II, "h" (vítimas idosas) do Código Penal, a pena foi exasperada em 1/6, resultando 29 anos e 02 meses de reclusão, além de 14 dias-multa. De outra parte, não assiste à defesa ao pleitear o reconhecimento da menoridade relativa do recorrente que, ao que consta, já havia completado 21 anos à data do fato (nascimento em 10.09.1997, fls. 124, 281). Na terceira etapa, ausentes causas de aumento ou diminuição da pena. .. O presente writ foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em substituição a recurso próprio, não podendo ser conhecido. Ressalto que a Terceira Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício. .. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 738.224/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. .. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.) Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, pontuo que, contrariamente ao que sustenta a defesa, as instâncias originárias reconheceram que o ingresso em domicílio foi devidamente autorizado pela genitora da corré Juliana, ocasião em que foram localizados os pertences subtraídos das vítimas. Com efeito, a tese defensiva no sentido de que a descoberta da res furtiva somente se deu após a ilícita violação de domicílio, para que pudesse ser acolhida, seria necessário o aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório, cujo rito do habeas corpus e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admitem. Corroborando tal posicionamento: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. TESTEMUNHO DE "OUVIR DIZER". INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. Desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias a respeito da autoria e materialidade demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no HC n. 787.548/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. BUSCA PESSOAL. DISPENSA DE DROGAS. TENTATIVA DE FUGA. FUNDADAS RAZÕES PRESENTES. 2. BUSCA DOMICILIAR. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. AUTORIZAÇÃO PARA INGRESSO. AUSÊNCIA DE ILICITUDE. 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE REVELAM A PRÁTICA DE TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. .. 2. O contexto que autorizou a abordagem do paciente também revela fundadas razões aptas a justificar a busca domiciliar, traduzindo referida diligência em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, com fundamento em dados concretos, objetivos e idôneos. Ainda que assim não fosse, consta que esposa do paciente consentiu no ingresso, circunstância que esvazia a alegação de nulidade. 3 .. . Dessa forma, para desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas, o que não é possível na via eleita. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 868.888/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.) No que toca à dosimetria da pena, verifico que o acórdão impugnado exasperou a pena-base do delito capitulado no 157, § 3º, II, do Código Penal, em 05 anos, a partir de elementos concretamente analisados dos autos: (i) emprego de violência extremada contra duas pessoas idosas, durante a madrugada e em seu domicílio; (ii) privação de liberdade por longo período de tempo; e (iii) necessidade da vítima sobrevivente ter de se mudar de sua residência em razão do delito. A conjugação de tais vetores foram levados em consideração pela Corte local para exasperar a pena-base acima do limite prudencial, guardando razão de razoabilidade e proporcionalidade, devidamente motivado nas razões de decidir. Nesse passo, o acórdão impugnado restou decido em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: .. 3. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. .. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 507.006/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 3/9/2020.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMONOSA. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL. COMPENSAÇÃO ENTRE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E OS BONS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CIRCUNCSTÂNCIA OBJETIVA QUE SE COMUNICA AOS CORRÉUS E PARTÍCIPES. AUMENTO DA PENA NA TERCEIRA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO FUNDAMENTADO. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. .. 5. Não há direito subjetivo do réu à aplicação do quantum de aumento de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo de apenamento, na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente. Afinal, embora tais frações correspondam a parâmetros aceitos por este STJ, sua aplicação não é obrigatória, pois a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido. 6. No caso, a presença de três vetoriais desabonadoras permite a elevação da básica em 1/2, sem que se possa falar em manifesta ilegalidade sanável na via do mandamus. .. 11. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 857.826/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023.) Portanto, não há no acórdão impugnado nenhuma ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Dê-se ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA